最高法院民事判決 九十三年度台上字第六五一號
上 訴 人 己○○訴 訟代理 人 邱雅文律師
楊佳璋律師林菊芳律師被 上 訴 人 志佑建設有限公司兼法定代理人 林志陳︵林煥被 上 訴 人 戊○○○︵共 同訴 訟代理 人 徐揆智律師
陳怡如律師被 上 訴 人 丁○○︵林
乙○○︵同右丙○○︵同右兼 右 三 人法 定代理 人 甲○○︵同右 四人共 同訴 訟代理 人 王怡惠律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十七日台灣高等法院第二審更審判決︵九十一年度重上更㈡字第一四八號︶，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國六十八年四月二十七日與被上訴人志佑建設有限公司︵下稱志佑公司︶、及其餘被上訴人之被繼承人林煥雄︵林煥雄於八十五年九月三日死亡，繼承人為林志陳、戊○○○、林佑陳。林佑陳於八十八年十月一日死亡，繼承人為丁○○、乙○○、丙○○、甲○○︶訂立合建房屋契約書︵下稱系爭合建契約︶，約定由伊出資，志佑公司、林煥雄︵下稱志佑公司等︶提供坐落宜蘭縣○○鎮○○段蘇澳小段二五四｜九地號等二十五筆土地︵下稱系爭土地︶，分三批興建房屋共二百二十三棟，伊並交付保證金新台幣︵下同︶六百萬元與志佑公司等。詎志佑公司等於第一批房屋建成分配完畢並返還保證金二百萬元後，一再推延拒不依約提出土地使用權同意書︵下稱同意書︶，以資配合進行第二批、第三批房屋之合建，經伊自八十五年十一月七日起，迭經函催被上訴人履行，未獲置理，伊已於八十六年八月十三日解除合建契約。又伊於八十六年十一月十日再次提出第二批房屋全部圖說與被上訴人，並定期催告渠等提出興建第二批房屋所需之同意書及起造人名冊，逾期契約視同解除，不另通知。被上訴人迄未提出，系爭合建契約應認亦已解除，伊自得依民法第二百五十九條規定及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人返還所餘保證金四百萬元，並給付未使用土地之整地費四百九十四萬零六百十四元，及賠償伊所受不能獲得預期利益之損害三千萬元。縱認伊解約不合法，林煥雄於八十三年五月至八十四年一月間，陸續將其所有應提供興建第二、三批房屋之土地大半移轉登記為他人所有，所餘土地已殘缺不全，被上訴人即使履約，對伊亦無利益，伊得拒絕該部分給付，依民法第二百二十六條規定請求賠償上開三千萬元預期利益之損害等情。求為命被上訴人給付伊三千八百九十四萬零六百十四元，及其中四百萬元自六十八年四月二十七日起、餘三千四百九十四萬零六百十四元自八十六年十一月十八日起，均至清償日止，加付法定遲延利息之判決︵未繫屬本院者，不予贅敘︶。
被上訴人則以：依系爭合建契約第三條約定，上訴人應自系爭土地之三七五租約終止時即六十九年三月二十七日起之四年六個月內完成全部工程。雖上訴人與志佑公司等於七十年十二月十二日簽訂協議書，約定雙方應於同年月三十一日就第二、三批房屋之位置規劃重新分配完成協議，另訂新約，惟屆期雙方未能達成協議，自仍應依原訂合建契約繼續履約。上訴人未於約定期限即七十三年九月二十七日前完工，自係給付遲延，伊已於八十一年六月十三日通知上訴人解除合建契約，並依約沒收保證金。又上訴人就合建契約之請求權，至遲於八十五年十二月三十一日已屆滿十五年消滅時效期間，其於八十六年五月二十一日及七月三十一日始請求伊提出同意書，伊得提出時效抗辯，上訴人於八十六年八月十三日解除契約，不生效力。再者，志佑公司等早於六十九年十月即將同意書交付上訴人，上訴人亦已領得第二批四十七棟房屋之建造執照，其以伊未提供同意書為由解除契約，顯屬無據。況上訴人所提出之建築圖說，不符八十六年四月一日公告實施之蘇澳都市計劃土地使用分區管制要點︵下稱管制要點︶，且其中編號c32、c33二棟房屋之位置係在他人土地上，設計顯有錯誤，不符債之本旨，所為催告不生效力，上訴人於八十六年十一月間解除契約，亦非適法等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張其有與志佑公司等簽訂合建契約，並交付保證金六百萬元與志佑公司等之事實，業據提出合建契約乙件為證。被上訴人雖抗辯合建契約業經其於八十一年七月十五日解除云云。惟本院八十五年五月二十一日所為之八十四年度重上更一字第六二號民事確定判決，已認定上訴人與志佑公司等就系爭合建契約所為解除契約之意思表示，均非有效，合建契約於上開判決日期前應仍有效存在，被上訴人是項抗辯，自非可採。又第一批房屋建成分配後，志佑公司等已還上訴人保證金二百萬元，因上訴人未續建第二批房屋，雙方乃於七十年十二月十二日簽立協議書，依協議書第三條記載：﹁第二、三批工程進行前，雙方應重新對房屋位置規劃並以區為分配單位重新分配之，該重新分配之協議工作，限於本月底︵即七十年十二月三十一日︶前完成，並另簽新約，但分配比例仍依原合建契約之規定﹂等語，上訴人與志佑公司等未能於該約定期限屆滿前達成新協議，雙方之權利義務關係仍應依合建契約履行。而上訴人對合建契約之請求權，算至八十五年十二月三十一日，已屆十五年時效，即上訴人自八十六年一月一日起已無請求權，其於同年五月二十一日催告志佑公司等交付第二批房屋之同意書，並於八十六年八月十三日解除契約，自非合法。上訴人雖主張志佑公司等係於其解除合建契約後，始為時效抗辯云云，惟上訴人解除契約並不合法，已如前述，本件應仍有消滅時效之適用。再者，上訴人於第一批工程建造中，已檢具建築執照申請書，並附建築圖說，經志佑公司等蓋章，向宜蘭縣政府建設局申請第二批四十七棟房屋之建築執照，有建造執照四十七件附卷可稽，可見志佑公司等早已將第二批合建房屋之同意書交付上訴人。上開四十七棟房屋之建築執照開工日期為七十一年一月十日，上訴人於協議書約定期限屆滿之七十年十二月底即可動工興建，依證人即代書曾坤鐘所為上訴人因第一批房屋銷售情況不好，不續蓋第二批房屋之證言，足認係因可歸責上訴人之事由致上開建造執照全部逾期失效，被上訴人無再行提出第二批合建房屋同意書之義務，上訴人於八十六年五月二十一日要求被上訴人提供同意書，自屬無據。況八十六年四月一日公告實施之管制要點第二點規定住宅區之建蔽率不得大於百分之六十，容積率不得大於百分之一百八十。上訴人八十六年五月二十一日及同年七月三十一日之存證信函，均稱係依合建契約第十條約定提出第二批房屋之建照圖說，可見其仍提出舊建築圖說，不符管制要點規定之建蔽率及容積率，且其中c32、c33兩棟房屋係將他人之土地，劃為建築基地，為設計上之錯誤，上開存證信函，不符債之本旨，不生催告效力，上訴人於八十六年十一月十八日解除合建契約，亦不生效。綜上所述，上訴人以合建契約已解除，依民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還保證金四百萬元本息，及給付第二、三期房屋建地之整地費用四百九十四萬零六百十四元本息，並依給付不能之法律關係，請求被上訴人賠償因解約所失之預期利益三千萬元本息，均屬無據，不應准許。因而將第一審所為命被上訴人給付部分之判決予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人之上訴。
查消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，債權人仍得為給付之請求。故倘債務人遲延給付，經債權人定相當期限催告其履行，於期限內不履行，復未提出時效抗辯，債權人仍非不得以此為由解除契約。原審未查明上訴人於八十六年五月二十一日催告被上訴人交付第二批房屋之同意書後，被上訴人有否提出時效抗辯，徒以上訴人係於時效完成後始為是項催告，即認其上開催告及其後於八十六年八月十三日解約不生效力，自有未合。次查合建契約第四條記載，第二批合建房屋共七十棟︵見一審卷第三三頁︶，而原審認定志佑公司等僅提供同意書與上訴人就其中四十七棟房屋申請建築執照。果爾，志佑公司等似尚有二十三棟房屋之同意書未提供與上訴人。且合建契約第十條明載志佑公司等就第二、三批之建築同意書應於上訴人提出申請建築圖說證件時提供之︵見一審卷第三三頁︶，則上訴人於合建契約有效存在期間，因履行合建房屋之需要，提出申請建築圖說證件時，志佑公司等即有提供同意書之義務。原審竟以志佑公司等曾提供同意書與上訴人申請第二批四十七棟房屋之建造執照，即認上訴人不得再行請求被上訴人提出該批房屋之同意書，不無可議。再查，上訴人主張其所提出第二批房屋七十棟之建築圖說，除編號c32、c33二戶外，餘六十八棟之建築圖說，完全符合管制要點關於建蔽率及容積率之規定云云，並提出明細表及建造執照申請書等為證︵見原審更㈡卷㈠第一○一、一九六頁，及原審外放證物上更㈡證五號︶，原審就此並未查明是否屬實，徒以上訴人所提出者係舊建築圖說，即認其不符管制要點規定之建蔽率及容積率，亦嫌疏略。且合建契約第一條記載：﹁甲方︵即志佑公司等︶提供所有……地號等土地，由乙方︵即上訴人︶出資興建店鋪及住宅共計二百二十三棟，位置如附圖，……﹂、第十三條記載：如本土地因建築須要，需與鄰地交換時，由甲方負責，與乙方無關等語︵見一審卷第三一頁、三三頁背面︶。依上訴人提出之房屋基地位置圖︵見原審外放證物上更㈡證六號︶所示，編號c32、c33二棟房屋之位置，固有部分超出合建土地範圍，占用鄰地，惟倘該位置係在合建契約第一條記載之附圖範圍內，上訴人主張c32、c33二棟房屋坐落土地應由志佑公司等依合建契約第十三條之約定負責與鄰地所有人交換等語︵見原審更㈡卷㈠第一九七頁︶，是否毫無可取，即不無研求之餘地。原審就此未詳加審酌，遽認上訴人將他人土地劃為該二棟房屋建築基地，係屬設計錯誤，尚嫌速斷。末查，上訴人於事實審一再主張縱伊解約不合法，林煥雄於八十三年五月至八十四年一月間，陸續將依合建契約約定其應提供興建第二、三批房屋中之二五四｜九號︵重測並分割後為六九二、六九二｜一至六九二｜四號︶、二五四｜五九號︵重測後為五七三號︶、二五四｜四五八號︵重測後為二六六號︶、二五四｜四六○︵重測後為三○四號︶、二三八｜二號︵原二三八號分割︶等土地出售移轉登記與他人，已陷於給付不能，且出售面積占第二、三期合建土地面積百分之五十一，於移轉他人所有後，所剩合建土地已殘缺不全，縱被上訴人履行，對伊亦無利益，伊得拒絕該部分給付，依民法第二百二十六條規定請求全部不履行之損害賠償三千萬元云云，並提出土地登記簿謄本等件為證︵見一審卷第八頁、一九八頁背面、二○一頁背面、二○四至二二三頁、二九四頁，原審上字卷㈠第五二至五四頁、更㈡卷㈠第
一一二、一一三、二一三、二一四頁︶，原審就此並未調查審認，徒以上訴人解約不合法，即謂其不得為是項請求，並有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜法官 劉 福 聲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日
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