最高法院民事判決 九十三年度台上字第七四一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 應明銓律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國七十九年一月十五日及同年三月十五日先後向伊借款新台幣（下同）三百萬元及七百萬元，清償期屆至，上訴人僅償還三百七十六萬三千八百三十元，餘款六百二十三萬六千一百七十元迄未清償等情，求為命上訴人如數給付並加給自八十年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決（被上訴人逾上開數額之請求，業受敗訴判決確定，不予贅敍）。
上訴人則以：伊向被上訴人借貸一千萬元後，於七十九年五月十七日與被上訴人訂立代物清償契約，將價值超過一千五百萬元之亞聚股票一百一十六張、中國信託股票十二張、國泰信託股票十張及台化股票十六張交付被上訴人，系爭一千萬元消費借貸關係業因伊之代物清償而消滅。縱伊交付上開股票予被上訴人之行為，不成立代物清償僅成立委任關係，被上訴人未履行受任人之義務致伊受損害，伊得請求被上訴人賠償並以之與被上訴人之系爭借款債權為抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人就其主張之事實，業據提出借款字據一件為證。上訴人雖以前揭情詞置辯。但查上訴人於七十九年五月十七日交付上開亞聚等股票予被上訴人時，其立具之字據載明：煩請老兄操盤，定鐸（奪之誤）一切，萬一有事，兄先扣除利息及借款，再代發落等語。倘上訴人係以代物清償之意思交付上開股票予被上訴人，豈有再請被上訴人代為操盤，且於有事發生時，由被上訴人先扣除利息及借款之可言。上訴人係委託被上訴人買賣股票，兩造間應成立委任契約。上訴人抗辯：兩造間訂有代物清償契約，被上訴人受領伊給付之上開股票後，其對伊之系爭借款債權業已消滅等語，為無足採。次查受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百四十四條定有明文。被上訴人收受上訴人交付之上開股票後，將其中之亞聚股票三十六張出售，換購台塑及南亞股票各十張，嗣於八十年三月四日將所有股票全部返還上訴人。而上訴人於七十九年五月十七日交付股票予被上訴人時，其價值超過一千萬元，迨被上訴人交還股票予上訴人時，除中國信託及國泰信託股票未於集中交易市場上市，無交易價格可據外，其餘股票之價值僅餘四百一十一萬二千零九十七元。可見上訴人交付股票予被上訴人後，股市之趨勢乃下跌走勢，被上訴人原應依其與上訴人間之委任契約，儘速出售上開股票，其於收受股票後近八個月之時間內未妥善處理，致上開股票價值大幅滑落，其對於委任事務之處理，顯有過失，應就上訴人所受損害負賠償責任。惟上訴人於被上訴人返還股票後隨即出售，未主張被上訴人應賠償其所受損害，且就出售股票所得提出四百萬元與被上訴人合夥買賣股票，參酌兩造係台灣大學法律系之同班同學，情誼至深，上訴人自八十年三月迄今，未訴請被上訴人賠償損害等情，應認兩造於八十年三月間合意終止委任關係時，已就被上訴人處理委任事務有疏失所致上訴人之損害為結算，上訴人於斯時已拋棄其對於被上訴人之損害賠償請求權。上訴人既不能舉證證明其已清償積欠被上訴人之借款六百二十三萬六千一百七十元，其對於被上訴人又已無損害賠償債權可資抵銷，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人如數返還借款並加給自八十年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明。本件被上訴人在事實審並未主張上訴人業已拋棄依委任關係對伊之損害賠償請求權，原審以被上訴人固應依委任關係對上訴人負損害賠償責任，惟上訴人業於八十年三月間拋棄對被上訴人之損害賠償請求權為由，而為上訴人敗訴之判決，即有認作主張事實之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜法官 楊 鼎 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
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