最高法院民事判決 九十三年度台上字第七九四號
上 訴 人 國立屏東商業技術學院法定代理人 杜烱烽訴訟代理人 連立堅律師
李淑欣律師蔡晉祐律師被 上訴 人 長發工程股份有限公司法定代理人 陳國華訴訟代理人 連元龍律師右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二十三日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十一年二月二十五日簽訂工程合約，由被上訴人承作伊校區內之資訊中心空調新建工程（下稱系爭工程），總工程款新台幣（下同）三千三百六十九萬元，約定被上訴人應於土木建築完工後一個月內完工。嗣該資訊中心土木工程於八十三年七月十一日完工後，被上訴人並未於約定期限內之同年八月十日前完工，且擅自停工，依工程合約第四條第四項（擅自停工）每日按工程款千分之二計付違約金之約定，應自八十三年八月十日起至八十五年七月三十一日止計付違約金四千一百十六萬九千一百八十元。又被上訴人經上訴人於八十四年二月四日通知將一樓以上出風口未定位、地下室空調主機馬達、控制盤按鍵不完善等缺失，於十日內改善後，仍未如期為之，與合約第四條第三項第三款（其他違約事實，經甲方即上訴人通知，未如期改善而逾期者）之要件相當，應自八十四年二月四日起至八十五年四月十一日止計付違約金二千九百十萬八千一百六十元。另經兩造會勘後，被上訴人仍有空調主機之控制電路版等多項工程未完工，該工程費用為二百三十萬元，此係可歸責於被上訴人之事由，依民法第四百九十三條第二項、第二百十六條及第二百十七條規定，被上訴人應負賠償責任等情，爰本於工程合約之法律關係，求為命被上訴人給付七千二百五十七萬七千三百四十元（違約金七千零二十七萬七千三百四十元及損害賠償二百三十萬元）及分別自請求書狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊於工程合約所定期限內已全部完工，並於同年八月一日報請上訴人委派之建築師到場查驗，確認完成百分之百屬實，並無上訴人所稱擅自停工情事，上訴人指有未完成工程誠與事實不符。且指未完工部分，係於八十四年一月間經二次大雨後始為查估，難執為伊有未完工之論據。又被上訴人無違約之事實，復已依約完工，與合約第四條第三項第三款之要件不合，上訴人請求給付違約金及瑕疵損害，為屬無據。況上訴人在八十四年一月二十七日函通知伊有缺失時已發現瑕疵，延至八十五年八月始行起訴，亦逾民法第五百十四條所定一年之時效期間。再上訴人主張逾期日在八十五年四月十一日之前者，更應受中華民國商務仲裁協會八十五年商仲麟聲忠字第七十五號仲裁判斷書既判力之拘束等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第四百條第一項規定之趣旨觀之甚明。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。因之，為仲裁判斷之法律關係已經仲裁判斷者，當事人於仲裁程序終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，均不得於新訴訟為與仲裁判斷意旨相反之主張，法院亦不得違反於該意旨之裁判，故仲裁判斷有其實質之拘束力。查被上訴人於本件訴訟繫屬前之八十五年七月十七日即聲請仲裁，經中華民國商務仲裁協會仲裁判斷，認依兩造所定系爭合約第四條第三項、第四項之規定，祗要被上訴人有：㈠逾期完成全部工程㈡驗收缺點改善逾期完竣㈢其他違約事實，經甲方通知，未如期改善而逾期㈣擅自停工等四項情事者，上訴人即得依約計罰。惟因上訴人未能就被上訴人有上述㈢「其他違約事實，經甲方通知，未如期改善而逾期」及㈣「擅自停工」等二種情形提出任何證據以實其說，且許仲川建築師事務所於八十五年四月十一日以總字第０四０六號函以被上訴人有「逾期完成全部工程」及「驗收缺點改善逾期完竣」等兩款情事，依照合約計算共逾五百零二天，上訴人乃依約計罰，故仲裁庭自僅須審酌被上訴人有無上述㈠「逾期完成全部工程」及㈡「驗收缺點改善逾期完竣」等兩款情事為已足。仲裁庭並以被上訴人既無「逾期完成全部工程」，亦無「驗收缺點改善逾期完竣」情事，因而確認上訴人對被上訴人自八十三年七月十一日起至八十五年四月十一日止共五百零二天之逾期違約罰款債權三千三百八十二萬四千七百六十元不存在，有該協會八十五年商仲麟聲忠字第七五號判斷書可稽。嗣上訴人訴請撤銷該仲裁判斷，亦經最高法院以九十一年度台上字第五八六號判決其敗訴確定，足徵上訴人於前開仲裁判斷程序，已將上述四種得請求違約金之事由均列為仲裁之標的，非僅以㈠「逾期完成全部工程」㈡「驗收缺點改善逾期完竣」等兩款情事為仲裁標的，與本件上訴人主張被上訴人依合約第四條第四項「擅自停工」應給付自八十三年八月十日起至八十五年七月三十一日止之違約金計四千一百十六萬九千一百八十元，及同條第三項第三款「其他違約事實，經甲方通知，未如期改善而逾期」，應給付自八十四年二月四日起至八十五年四月十一日止之違約金計二千九百十萬八千一百六十元之訴訟標的相同。上訴人對被上訴人自八十三年七月十一日起至八十五年四月十一日止之三千三百八十二萬四千七百六十元違約金債權經仲裁判斷不存在者，應有其實質之拘束力，上訴人於該仲裁判斷時所提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法自不得再為不同之主張，或與該仲裁判斷相異之認定。次查系爭合約第四條第四項所稱之「擅自停工」，應指被上訴人於契約所定之施工期間內，因可歸責於己之事由而停止施工之謂。倘因非可歸責於被上訴人之事由而停止施工，即與所謂「擅自停工」有間。系爭工程之完工期限為八十三年八月十一日，被上訴人於同年七月三十一日完成全部工程，並以工長股字第二一四六號函依系爭合約之規定，分別向建築師及上訴人申報其於八十三年八月一日竣工，請求安排驗收事宜等事實，已為上開仲裁判斷認定無訛，被上訴人既已申報完工，豈有「擅自停工」可言﹖又上訴人於八十五年二月三日以屏商專總字第二四八號函，認定依系爭合約第十二條第二款之規定，被上訴人已無法繼續履行工程合約，並於八十五年二月六日以屏商專總字第三一一號函，通知訴外人恆偉工程股份有限公司接辦系爭工程，則上訴人無法於八十五年四月十二日至同年七月三十一日進場施工，尤非因可歸責於被上訴人之事由所致，自與系爭合約所定「擅自停工」之要件不符。再依上述仲裁判斷書所載：「系爭合約中所謂『完成全部工程』應指被上訴人完成工程契約內容報請建築師查驗之謂，與『正式驗收』全部工程尚屬有別。被上訴人業於八十三年六月二十四日完成全部工程之百分之九十六有餘，有上訴人發包工程部分估驗計價表第十三次付款紀錄可按，而所附長達二十四頁之分項紀錄各項目累計完成達百分之百者所在多有，僅少數如抽氣口、壓力表、溫度表、冰球投置藥劑添加工資、運雜費等項目未能全部完成，亦有經監造單位及上訴人用印之詳細明細表可證，故被上訴人嗣於八十三年八月一日完成工程契約內容，以工長股字第二一四六號函通知許仲川建築師事務所，並副知上訴人『業於八十三年八月一日竣工，敬請安排驗收事宜』云云，當非虛假，堪認被上訴人於八十三年八月一日完成全部工程始報請建築師查驗」等語．參以被上訴人於完成全部工程後，即經建築師洪國峰到場查驗，核算工程完成率為百分之百，並在估驗計價表上蓋章，亦有估驗計價表及估驗計價明細表可佐，復經證人洪國峰於第一審證稱「大致核對項目相符即蓋章，是有到現場查看過」等語無誤，益徵被上訴人並無擅自停工之情事。又上訴人固指系爭工程未驗收前，於八十三年八月三日遭颱風來襲，八月十五日復因大雨滂沱，致被上訴人已竣工之工程受損。嗣經雙方同意展延工期六十日曆天，供被上訴人修復，被上訴人始終未予修復，確有合約第四條第三項第三款未能按規定期限內完工之情事應付逾期違約金云云，但查㈠上訴人於仲裁判斷時即已主張被上訴人有系爭合約第四條第三款所定「其他違約事實，經通知未如期改善而逾期」之違約情事，僅因上訴人無法舉證以實其說，致遭仲裁庭判斷此項主張不成立，依仲裁判斷之實質拘束力，上訴人於前仲裁判斷中所得提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法自不得於本件訴訟再事爭執。㈡上訴人資訊中心地下室因雨進水致設備受損，經台灣省水利技師公會二次鑑定，其事故原因乃上訴人校區原設計之集水坑抽水設備不足，致無法達到應有之功能，該排水系統如經有經驗之技師設計，即可免除地下室淹水之情形，其並非不可抗力之天災所致，有該公會鑑定報告書二份可憑，足見地下室設備之所以必項更換修復，乃因可歸責於上訴人之事由所致，與該條項所稱之「遇天災及人力不可抗拒之事故發生」之要件不符。㈢系爭合約第十一條第十五款約定：「本工程在未經完工驗收給與證明書以前，所有進場材料及已完成工程部分，無論發生何項災禍及任何意外事件，均由乙方負責，與甲方無涉」，所稱「無論發生何項災禍」，應解為指不可歸責於上訴人之不可抗力而言，否則，如因可歸責於上訴人之事由所造成之毀損滅失亦由被上訴人負責，對於被上訴人所課之責任未免過重，實非衡平保護當事人之道，亦與民法第五百零八條第一項承攬工作物危險負擔規定之法理有違。㈣按「應完成之工作」與「報酬」為屬承攬契約必要之點，當事人須就此二者明示或默示互相意思表示一致，承攬契約始克成立。查地下室設備更換修復之工程，係因上訴人校區內原有排水系統不良淹水所致損害，該更換並非被上訴人履行承攬契約之瑕疵責任而為之，上訴人並不能證明被上訴人就該地下室設備更換之工程願免費服務。是對地下室設備更換修復之新承攬契約，兩造縱就修復工期為六十日曆天達成合意，亦因上訴人拒絕負擔修復費用，就報酬之給付未達成合意，該修復契約即未成立，被上訴人未於該六十日曆天內進場修復，亦無任何違反義務之可言，被上訴人自無合約第四條第三項第三款所謂「其他違約事實經通知未如期改善而逾期」之情事。再按民法第四百九十三條定作人之瑕疵修補費用償還請求權，因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。又消滅時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第五百十四條第一項、第一百四十四條第一項分別定有明文。本件系爭工程被上訴人已於八十三年八月一日交付上訴人，而系爭工程之損害發生於000年0月0日及同月十五日之事實，為兩造所不爭，斯時上訴人當已發現工作物有瑕疵，被上訴人於八十三年七月卅一日以工長股字第二一四六號函建築師及上訴人申報竣工，請求安排驗收，嗣於同年月三日適逢大雨，致未完成驗收工作，上訴人於八十三年八月一日雖未驗收，但已知被上訴人完工之事實，上訴人竟遲至八十五年八月二日始提起本件訴訟，其又未主張有何不能行使權利或時效中斷之事由，茲被上訴人提出時效抗辯，則上訴人依承攬契約之瑕疵擔保責任向被上訴人為請求，已屬無據。且上訴人主張被上訴人有不完全給付之情事，係以建築師於八十六年四月十八日會勘後，發現仍有一樓以上出風口未定位等項目未施作為其論據，然該會勘紀錄作成之時間距被上訴人完工已逾二年，被上訴人復一再抗辯本件工程於八十三年八月一日前即已完成百分之百，並經負責監造之建築師洪國峰查驗認定，而於報請正式驗收前，因遭逢八十三年八月三日及同月十五日之二次豪雨，致部分機具設備受有損害，顯無從認定嗣後會勘時所發現之瑕疵，係當時未完成全部工程所致。上訴人既不能證明會勘紀錄所示未完工之內容，係屬可歸責於被上訴人之事由，則上訴人主張被上訴人有不完全給付或得請求修補該瑕疵之預估損害，亦不可取。從而，上訴人依工程合約之法律關係，請求被上訴人給付上開七千二百五十七萬七千三百四十元違約金及賠償二百三十萬元工程費各本息，為無理由，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。查上訴人於仲裁判斷程序，將上述四種得請求違約金之事由均列為仲裁之標的，非僅以㈠「逾期完成全部工程」㈡「驗收缺點改善逾期完竣」等兩款情事為仲裁標的，該㈢「其他違約事實，經甲方通知，未如期改善而逾期」㈣「擅自停工」等二種情形並經仲裁判斷認上訴人未提出證據以實其說，既為原審所合法確定之事實，則上訴人依系爭工程合約第四條第三項第三款（其他違約事實，經甲方通知，未如期改善而逾期者）請求自八十四年二月四日起至八十五年四月十一日止計付違約金二千九百十萬八千一百六十元及依同條第四項（擅自停工）請求自八十三年八月十日起至八十五年四月十一日止計付違約金三千三百六十九萬元部分，自應受上開中華民國商務仲裁協會八十五年商仲麟聲忠字第七十五號仲裁判斷書既判力之拘束，上訴人於仲裁程序終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，均不得於本件訴訟為與仲裁判斷意旨相反之主張，法院亦不得違反於該意旨之裁判。原審除本此理由為上訴人該部分不利之論斷外，復依上述其他理由而為上訴人全部敗訴（包括其餘請求被上訴人自八十五年四月十二日起至八十五年七月三十一日止擅自停工之七百四十七萬九千一百八十元違約金及賠償二百三十萬元工程費用各本息等部分）之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審採證、認事暨解釋契約之職權行使及其他贅述或與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 葉 勝 利法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日：