最高法院民事判決 九十三年度台上字第八六一號
上 訴 人 承鴻營造股份有限公司法定代理人 李建樂訴訟代理人 邱松根律師
劉陽明律師被 上訴 人 台北自來水事業處法定代理人 蔡輝昇訴訟代理人 莊國明律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十四日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第一三七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十三年六月三日簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定由伊承攬被上訴人發包之「第二條清水輸水幹線基隆路西段潛盾工程」（下稱系爭工程）。八十六年三、四月間，伊以潛盾機掘進施工至台北市公館圓環車行地下道附近，因遭遇前由台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）在該處構築地下捷運隧道發生大規模崩塌，而於八十三年底以高壓灌漿回填之高強度水泥砂漿改良體（下稱系爭水泥改良體），致潛盾機刀刃面盤受損，於同年四月二日停工。就此項地質變異非可歸責於伊之事由，伊在停工逾六個月後已依系爭合約第二十四條第三項之約定，於八十七年十月一日終止系爭合約，被上訴人對停工期間伊所受臨時水電費、工棚費用、安全措施及維護費等損害計新台幣（下同）一百八十萬零十元，即應依該第二十四條第三項第二款之約定及民法第五百十一條之規定，負賠償之責。又系爭工程因被上訴人未事先告知水泥改良體之存在，及其指示施作之不當，致未能完成，伊亦得依民法第五百零九條規定為相同之請求。爰求為命被上訴人給付一百八十萬零十元及自起訴狀繕本送達翌日（八十八年二月四日）起加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程係因可歸責於上訴人之潛盾機設計不良、施工應變不當未檢討施工方法與順序及就地下構造物未盡事前調查義務等事由而肇致停工，伊依約解除系爭合約，並無不合；上訴人自不得援引該合約第二十四條第三項之約定終止合約。且其於逾該條所定之期間始為終止契約之意思表示，亦非適法，請求伊賠償損害，即屬無理。又系爭水泥改良體非伊所造成，或為伊於停工前所知悉，伊就系爭工程之指示復無不當情事，上訴人請求伊賠償停工期間之臨時水電費等損失，尤無所據。縱得請求，上訴人未依限完工，依系爭合約第二十條之約定，應賠償伊四千七百九十一萬元，以之與上訴人請求之金額相抵銷，伊仍無須再為給付等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造對於雙方簽訂系爭工程合約、上訴人因施工所用潛盾機刀刃面盤受損而停工迄今、上訴人曾終止合約、被上訴人亦曾解除合約等情，均無爭執，並有工程合約、名陽法律事務所函、上訴人函、台北市政府簡便行文表、被上訴人存證信函等件可稽，堪認為真實。該潛盾機刀刃面盤係因觸及系爭水泥改良體而受損，除有相片可憑外，復為被上訴人之工程總隊函文所自承，核與證人蔡本恆、歐榮木、陳振川等證述情節相符，被上訴人抗辯刀刃面盤於觸及水泥改良體前已受損云云，固無可取；且本件潛盾機係日本三菱公司依據上訴人交付、由被上訴人提供系爭工程之地質鑽孔平面位置及柱狀圖、定線平面圖、縱斷面圖等資料所設計，其規格符合兩造之約定，業經被上訴人審核通過。而系爭水泥改良體為正常地質外之物體，既未列入潛盾機設計時之考量因素，被上訴人僅因潛盾機未能順利通過該水泥改良體，遽指其設計不良，雖亦不可採，然依系爭合約附件「施工補充說明書」第五章「潛盾隧道工程」第二條第二項：「人孔、工作井、觀測孔及地上或地下構造物的位置、大小、構造等必須在潛盾機鑽掘前先調查清楚，並作試挖等適當措施，如因乙方（即上訴人）之疏忽或過失而破壞時，由乙方負一切責任」、第三項：「隧道掘進必須考慮進行途中可能遭遇不同之地質狀況，予以檢討施工方法與順序，確認安全後再施工」等約定，可知上訴人就潛盾機掘進之地下構造物，負有調查之義務。該約定既係針對正常地質以外之構造物而設，縱被上訴人交付之地質圖面無系爭水泥改良體之記載，仍不能因此免除上訴人所負之調查義務。況該水泥改良體係於兩造訂約後之八十三年底始存在，而系爭工程之工期長達七百五十日曆天，於兩造訂約以迄完工期間，位於潛盾掘進之地下構造物自有可能發生變化，上訴人非不得依其施工進度，藉由對各施工單位確認之程序，查悉八十三年底捷運局施作之系爭水泥改良體，進而改變掘進路線，以避免潛盾機之受損。乃上訴人未盡調查確認地下構造物之義務，致系爭工程因潛盾機刀刃面盤受損而停工，即難認為非可歸責於上訴人之事由，其依系爭合約第二十四條第三項之約定終止契約，並依該條之約定，請求被上訴人賠償因契約終止所受之損害，自屬不應准許。其次，民法第五百零九條規定承攬人之損害賠償請求權，係以定作人因過失而供給材料有瑕疵，或指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者為要件。依系爭合約「施工補充說明書」第五章第一條之約定，有關隧道定線之放樣、檢測、控制及偏差校正之方法細則，均應由上訴人先行提出「施工計劃書」，以供被上訴人工程司認可。可見潛盾機掘進之路線係由上訴人規劃，僅於實際掘進前，關於水準基點之測量，依同章第二條第一項之約定，應依被上訴人之指示為之。上訴人疏於調查地下構造物之位置，致其所規劃掘進路線未能規避系爭水泥改良體在先，自不得將潛盾機頭磨損之結果，歸咎於路徑確定後、被上訴人就測量水準基點之指示不適當。是上訴人本於民法第五百零九條之規定，請求被上訴人賠償，亦屬無據。至於民法第五百十一條之規定，係以定作人任意終止契約為適用之前提，倘定作人合法終止合約，即無該條之適用。本件潛盾機依約由上訴人自備，因可歸責於其本身之事由受損，於八十六年四月二日停工後，遲遲未能復工，被上訴人依系爭合約第二十四條第二項之約定，以上訴人進度落後百分之十五以上為由，對之解除（終止）系爭合約，於法尚無不合。上訴人依民法第五百十一條之規定為賠償之請求，尤為法之所不許。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。
查系爭合約附件「施工補充說明書」第五章「潛盾隧道工程」第二條第三項已約明：「隧道掘進必須考慮進行途中可能遭遇不同之地質狀況，予以檢討施工方法與順序，確認安全後再施工」（見一審卷一○五頁），而依證人即上訴人之前任工地主任蔡本恆及仍在職之現場監工歐榮木分別證稱：「之前曾碰過一些障礙，我們都有排除，但鑽到事故現場時，機器產生六、七十度的高溫，因為機器本身有安全裝置，溫度過高就自動停止，在機器停止之前的二、三天，所排出來的土，與之前的不太一樣，類似泥漿」、「在八十六年三月二十四日當天的潛盾掘進是○．九米，在三月二十五日開始就變成○．三米，之間機器也一直有在挖土，只是進度比較慢，每天平均約為○．三米，一直到四月二日機器發生故障停止」各等語觀之（見原審卷九六頁），苟上訴人於潛盾機施工發生異常現象時，能即刻針對所遭遇該不同之地質狀況，檢討施工方法與順序，並報請被上訴人同意為必要之調整，再於確認安全後施工，將不至於發生勉強施工致生潛盾機刀刃面盤磨損之結果。原判決據以認定系爭工程之停工，係因上訴人未盡調查確認地下構造物之義務所致，要無可議之處。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。又上訴人上訴後提出之台灣省土木技師公會九十一年九月二十七日鑑定報告，係新攻擊方法，本院依法不得斟酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 沈 方 維法官 劉 福 來右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 十 日
Ｌ