最高法院民事判決 九十三年度台上字第八七０號
上 訴 人 丑○○
辛○○乙○○己○○巳○○子○○癸○○壬○○甲○○丙○○共 同訴訟代理人 游孟輝律師上 訴 人 申○○
辰○○卯○○寅○○被 上訴 人 未○○訴訟代理人 廖信憲律師右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上更㈡字第三一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件丁○○（住三重）之繼承人雖僅巳○○、子○○、癸○○等三人提起上訴第三審，其上訴之效力及於其餘繼承人申○○、辰○○、卯○○、寅○○，爰將申○○、辰○○、卯○○、寅○○併列為上訴人，先予說明。
次按被上訴人主張：兩造於民國六十二年七月二十日簽立之同意書，系爭如原判決附表（下稱附表）一所示之土地，或因契約關係或因繼承關係，由己○○、林朝隆、林慶南之繼承人丑○○、林長保（由甲○○及辛○○承受訴訟）、林目之繼承人壬○○、林桃（由午○○、戊○○、庚○○承受訴訟，下稱午○○等三人）、丁○○（住嘉義）等人為一房，即甲方，按五分之二比例取得土地所有權，由丁○○（住三重，由申○○、巳○○、子○○、癸○○、辰○○、卯○○、寅○○承受訴訟，下稱申○○等七人）、李林金（即同意書所載林金）、李林梅子（即同意書所載林梅子）等三人為一房，即丙方，按五分之一比例取得所有權，被上訴人、訴外人黃麒麟為乙方，則各為一房，各按五分之一比例取得所有權。其中林桃與丁○○（住嘉義）雖未在同意書上簽名，但係授權上訴人壬○○代表渠等簽名，又簽同意書之林朝隆嗣後死亡，權利義務由其子乙○○、丙○○繼承，並就同意書所示之不動產均已辦理繼承登記。惟甲方上訴人己○○一房及丙方丁○○一房（住三重）所登記取得之土地，均超過其依上揭比例所應取得之部分（詳如第一審卷第二二七至二二九頁計算表），爰依同意書約定之比例，請求上訴人移轉多分得之土地應有部分如附表一所示。又依兩造與建商於六十七年三月一日簽訂之建物分配協議決算表第５、７、８項之約定，被上訴人取得坪數以地面層為計算，少九‧０三一坪，四層共少分配三六‧一二四坪，而上訴人己○○以地面層計算多出八‧六０一坪，四層並多出三四‧四坪，丁○○（住三重）以地面層計算多出三‧四五坪，四層共多出一三‧八二坪，多分之己○○及丁○○（住三重）自應補償少分之被上訴人，爰依分配協議決算表請求上訴人己○○、丁○○（住三重）移轉其等多分得之房屋面積及土地持分如附表二所示，並請求上訴人己○○給付因遲延交付建物之損害賠償，每月以新台幣（下同）五千元計算。又坐落如附表三所示之土地，乃兩造共同與建商李俊宏於六十二年七月二十日簽訂合建契約被上訴人所分得建物所坐落之基地，其中林桃與丁○○（住嘉義）固未在合建契約上簽名，但渠等與上訴人壬○○均係林目之繼承人，林桃、丁○○二人授權壬○○在契約上為渠等簽名，又簽合建契約之林朝隆嗣後死亡，權利義務，由其子乙○○、丙○○繼承並就合建契約所示之不動產均已辦理繼承登記。然上訴人迄未將被上訴人所分得建物所坐落之基地移轉登記予被上訴人，爰依合建契約書訴請上訴人等移轉上開土地應有部分如附表三所示。惟因丁○○（住嘉義）所有之土地持分業已移轉登記予第三人成為給付不能，爰變更訴之聲明為請求損害賠償如附表四所示之金額等情。爰求為判決㈠上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、辛○○、甲○○、壬○○應各將其所有坐落台北縣三重市○○段○○段五三、十一、十二｜十八地號土地如附表一所示所有權應有部分移轉登記予被上訴人。上訴人午○○等三人、申○○等七人應將其所有坐落上開土地如附表一所示所有權應有部分辦理繼承登記後移轉登記予被上訴人。㈡上訴人己○○應將其所有如附表二所示建物所有權及基地所有權應有部分移轉登記予被上訴人，並自七十七年三月一日起至點交上開建物之日止按月給付被上訴人五千元損害金。上訴人申○○等七人應將其所有如附表二所示建物所有權應有部分辦理繼承登記後移轉登記予被上訴人。㈢上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、辛○○、甲○○、壬○○應各將其所有坐落台北縣三重埔段簡子畬小段十一之四二、十一之三五地號土地及同所同安厝小段一０八之三六地號土地如附表三所示所有權應有部分移轉登記予被上訴人。上訴人午○○等三人、申○○等七人應將其所有坐落上開土地如附表三所示所有權應有部分辦理繼承登記後移轉登記予被上訴人。㈣上訴人丁○○（住嘉義）應給付被上訴人一百二十四萬三千一百九十元及自八十三年十一月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（第一審為被上訴人全部敗訴之判決，被上訴人提起上訴。並變更聲明如前所述。其餘第一審共同被告李林金、李林梅子、黃聰明部分，已受敗訴判決確定。原審判命己○○、乙○○、丙○○、丑○○、辛○○、甲○○、壬○○應各將其所有：㈠台北縣三重市○○段壹小五三、十一、十二｜十八地號土地如附表五所示所有權應有部分，移轉登記與被上訴人。㈡台北縣三重市○○○段簡子畬小段十一｜四二、十一｜三五地號土地及同安厝小段一０八｜三六號土地如附表六所示所有權應有部分，移轉登記予被上訴人。上訴人己○○應將其所有如附表二所示建物及基地所有權應有部分移轉登記予被上訴人。申○○等七人應辦理繼承登記後，將前述㈠、㈡土地如附表五、六所示所有權應有部分移轉登記予被上訴人。申○○等七人應辦理繼承登記後，將其所有如附表二所示建物所有權應有部分，移轉登記予被上訴人。並駁回被上訴人其餘之上訴及變更之訴。兩造各就其敗訴部分聲明不服。未○○上訴部分，由本院另為判決）。
上訴人則以：被上訴人請求所依據之六十二年七月二十日同意書係以同日簽訂之合建契約書為準據，依該合建契約書所載被上訴人與上訴人均為甲方（地主），與乙方（建商）李俊宏所簽訂，自應由契約之對造乙方即建主李俊宏負責辦理土地所有權移轉登記，且該六十二年七月二十日之合建契約書及同意書，簽訂迄今已逾十五年，其請求權亦罹於時效，被上訴人附表一、三、四之請求，顯屬無據。再依六十七年三月一日分配協議決算表第８點約定：各共有人應得部分，應由建主李俊宏負責於辦理其產權移轉登記同時負責代為辦理清楚；第９點約定：黃麒麟、被上訴人不足之面積，應由李俊宏即建主於三個月內以建築物或時價計算補足之，其訴請上訴人己○○、丁○○（住三重）移轉附表二之房地，亦無理由。又被上訴人對繼承財產之分配請求，從未依同意書之比例請求分割，反而曾以「分管契約」要求法院分割，足見兩造對同意書之比例，無依約履行之意願。系爭決算表非對同意書及合建契約請求權之承認，縱被上訴人得依同意書及合建契約向上訴人請求，其請求權已罹於時效之事實，不因嗣後訂立決算表有所不同。依系爭決算表，被上訴人與上訴人己○○間有互易契約，被上訴人就其應給付之部分，已陷於給付不能，上訴人據此解除互易契約，請求損害賠償，並以此損害賠償請求與被上訴人之請求抵銷。另因被上訴人依決算表應受分配部分，僅四四‧二二七（〤４）坪，其多分七‧五五八（〤４）坪，經抵銷扣除後，尚餘一‧四七三坪，業經建商以押金五十三萬元找補，故被上訴人已不得再依決算表請求。同意書及合建契約上均無林桃及丁○○（住嘉義）之簽名，上訴人壬○○並未受該二人授權代表簽名，丁○○（住嘉義）應不受同意書及合建契約之拘束，故無所謂給付不能之賠償義務。再依同意書及合建契約，被上訴人對上訴人亦負有依比例移轉土地所有權應有部分予上訴人之義務，茲主張同時履行抗辯，但被上訴人應負對待給付義務之明確內容，仍未整理出來等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：關於被上訴人依同意書請求上訴人移轉附表一所示土地所有權部分：被上訴人主張如附表一所示坐落台北縣三重市○○段○○段五三、十一、十二之十八地號土地，兩造於六十二年七月二十日簽立同意書，約定甲方一房，即上訴人己○○、林朝隆、林慶南之繼承人丑○○、林長保（由甲○○及辛○○承受訴訟）、林目之繼承人壬○○、林桃（由午○○等三人承受訴訟）、丁○○（住嘉義），按五分之二比例取得土地所有權。丙方一房，即上訴人丁○○（住三重，由申○○等七人承受訴訟）、訴外人李林金（即同意書所載林金）、李林梅子（即同意書所載林梅子）等三人，按五分之一比例取得所有權，被上訴人、訴外人黃麒麟為乙方，各為一房，各按五分之一比例取得所有權，嗣林朝隆死亡，同意書所示權利義務，由其子乙○○、丙○○繼承並就同意書所示之不動產均已辦妥繼承登記。上開土地嗣經分配之結果，被上訴人就附表一所示三筆土地有少分，上訴人則有多分之情形，業據其提出同意書影本、土地登記簿謄本之影本及如附表一之計算書為證。經核算結果，上訴人確實多受分配如附表一所示之土地。而除林桃（由午○○等三人承受訴訟）、丁○○（住嘉義）外，其餘上訴人對於其等與被上訴人間有同意書之土地分配關係，且其等各多分得如附表一所示之土地，亦不爭執，堪信除林桃（由午○○等三人承受訴訟）、丁○○（住嘉義）外，其餘上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、林長保（由甲○○及辛○○承受訴訟）、壬○○、丁○○（住三重，由申○○等七人承受訴訟）等人有多分得如附表一所示之土地，被上訴人則有少分之事實，應為真實。兩造所爭執者，首在於被上訴人得否直接依據系爭同意書向上訴人請求。查依兩造於六十二年七月二十日簽立之同意書第一條約定：「……其餘照甲方比例取得五分之二，乙方照比例取得五分之二，丙方照比例取得五分之一，決無異議。」第二條約定：「現有土地登記產權範圍因交換及部分徵收放領錯誤，不以登記持分比例為憑，同意以第一條協議分配比例為準（即甲方五分之二，乙方五分之二，丙方五分之一）。」而與同意書同日簽訂之合建契約書，及於六十七年三月一日所簽訂之分配協議決算表，亦均按此比例計算兩造及建商分得之房屋，此由決算表第三點後段所載「以己○○五分之二，丁○○五分之一，黃麒麟五分之一，未○○五分之一分配」等語，可得證明。而兩造對於按上開土地持分之比例從事合建及分配房屋，均不爭執。足徵系爭同意書雖未明文約定：登記土地持分超過上開比例者，應補償即移轉登記予登記土地持分低於上開比例者，但兩造簽約之共同初衷本即為解決兩造間土地登記持分比例，因交換及部分徵收放領錯誤，致與應有持分比例不符之問題，始協議訂定同意書以第一條分配比例處理，且就合建分屋之實際履行而言，兩造均應多退少補互相移轉，否則如不相互補償移轉，不但有違兩造之共識，事後依同意書達成之分配比例共識所簽訂之合建契約亦因而無法履行。是故，簽立同意書之三方，即甲方上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、林長保（由甲○○及辛○○承受訴訟）、壬○○；乙方被上訴人及訴外人黃麒麟；丙方上訴人丁○○（住三重，由申○○等七人承受訴訟）、李林金、李林梅子等，既因契約或繼承關係，而應分別按五分之二、五分之二、五分之一比例取得土地所有權，嗣後經分配結果，被上訴人就附表一所示三筆土地有少分，上訴人有多分之情形，則被上訴人自得逕以同意書為據，就超過同意書約定比例部分之土地，向上訴人請求移轉登記，此部分扣除前揭不應准許之林桃、丁○○（住嘉義）部分，應准許如附表五所示。上訴人辯稱同意書所列土地分配事宜，應由建商李俊宏負責移轉，況被上訴人前曾另依「分管約定」請求分割同意書所列之土地，並未直接根據此同意書所定比例請求，可見並無依此同意書約定履行之意願云云。惟查被上訴人係依同意書請求，並非依據合建契約書或決算表請求，該同意書中並未有建商李俊宏之簽名，綜觀同意書之條款，亦未約定應由建商負責土地分配移轉事宜，是僅屬被上訴人與上訴人土地所有權人間之協議，自無可能由訂立同意書以外之第三人建商負責履行該同意書所定土地分配之條款，另同意書是否得為兩造間請求財產相互補償移轉之依據，本應探究訂立同意書時，參與簽訂同意書之人之真意。兩造縱另案請求分割共有物，但裁判分割以土地登記謄本記載之應有部分為分割依據，「分管約定」並為分割之參考，而非以同意書之比例為分割基準，二者性質不同，無從以被上訴人於分割共有物事件之主張，佐證兩造對同意書之比例，無依約履行之意願。上訴人之抗辯，委無可採。至上訴人所辯被上訴人因同意書約定，對上訴人亦負有依比例移轉土地所有權應有部分之義務，伊得主張同時履行抗辯乙節，為被上訴人所否認。查兩造間就附表一所示之土地，依同意書分配之比例計算，既已呈現如前述上訴人有多分、被上訴人有少分土地之情形，嗣後土地分配之結果，上訴人均已取得依同意書約定應分得之土地，自無可能再由被上訴人對上訴人負何分配補足之義務，被上訴人對上訴人既無移轉同意書所示土地應有部分之補足義務，被上訴人對上訴人即無對待給付義務之存在，僅上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、林長保（由甲○○及辛○○承受訴訟）、壬○○、丁○○（住三重，由申○○等七人承受訴訟）、李林金、李林梅子等，依同意書之約定，單方對被上訴人負有移轉如附表五所示之土地之給付義務，上訴人同時履行抗辯之主張，自難成立。雖上訴人復辯稱被上訴人所據之前開同意書乃六十二年七月二十日所簽訂，至被上訴人提起本件訴訟時之八十二年二月二十六日為止，已逾十五年之請求權消滅時效云云。然按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示承認其請求權存在之觀念通知。又承認不以明示為限，默示的承認，亦有承認之效力。最高法院五十一年台上字第一二一六號著有判例。查被上訴人主張六十七年三月一日所簽訂之分配協議決算表所示合建房屋履行分配，其計算確認找補之依據，係以六十二年七月二十日所簽訂同意書第一條所定之土地分取比例為基準，即本件當事人於六十七年三月一日簽立決算表時，當事人對於六十二年七月二十日同意書所定之土地分取比例請求權，均已表示認識其存在，此觀該決算表以「己○○２／５、丁○○（住三重）１／５、黃麒麟１／５，未○○１／５」算定系爭合建房屋之應分配面積、已分配面積、不足分配面積及其找補自明。雖此分取比例或係源自兩造間分管契約或繼承關係，然此僅能說明同意書與決算表均在解決兩造間長期以來未完結之土地等權益移轉清算關係，究不能以之否定決算表確以同意書所定土地分取比例為基準之事實。上訴人依同意書約定，既多受分配，而對被上訴人負有移轉土地之義務，於六十七年三月一日簽立決算表時再行表示確認其請求權存在，並持以計算系爭合建房屋分配之依據，足見上訴人對於被上訴人依同意書所定土地比例請求移轉土地之請求權，於六十七年三月一日簽立「決算表」時，已藉決算表上列明與同意書一致之分取比例與簽立決算表之行為，表示認識依同意書所定比例移轉土地請求權之存在，且此等表示於外之觀念通知，與單純之沈默迥不相同，應生承認而使消滅時效中斷重行起算之效力。則被上訴人於八十二年二月二十六日提起本件訴訟，距六十七年三月一日重行起算時，顯未屆滿十五年消滅時效期間，上訴人所為時效抗辯，即無可採。從而系爭同意書既得為被上訴人請求上訴人等移轉土地所有權登記之依據，被上訴人據以請求簽訂同意書之上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、林長保（由甲○○及辛○○承受訴訟）、壬○○及丁○○（住三重）等人移轉多分得如附表五所示之土地所有權；因丁○○（住三重）已於八十七年十二月十一日死亡，其繼承人申○○等七人對於本件系爭土地尚未辦理繼承登記，乃請求上訴人申○○等七人先辦理繼承登記後，一併移轉多分得如附表五所示之土地所有權予被上訴人，即屬有據，應予准許。其次，關於被上訴人依分配協議決算表請求上訴人己○○移轉附表二所示建物及基地所有權應有部分，並與上訴人申○○等七人將如附表二所示建物所有權應有部分辦理繼承登記後移轉登記予被上訴人部分：按本件六十二年七月二十日簽訂之同意書係由「甲方己○○等五人」、「乙方黃仙流等三人」、「丙方丁○○（住三重）等三人」等三方所簽訂，查甲、乙、丙三方當時係系爭土地全體共有人或其繼承人，而同日簽訂之合建契約書亦同為當時之土地共有人全體所簽訂，惟因簽約後系爭土地歷經輾轉繼承，共有人迭有變動，因此遂由己○○及丁○○（住三重）代表各該房處理有關合建事宜，並於六十七年三月一日代理各該房共有人簽訂決算表，被上訴人及訴外人黃麒麟則由自己出面簽訂等情，為兩造所不爭，並有各該同意書、合建契約書、及決算表在卷可稽。足徵上開決算表雖未由全體土地共有人簽名蓋章，但兩造均不爭執己○○及丁○○（住三重）有代理各該房之權，是系爭決算表之效力自應及於上訴人全體土地共有人。被上訴人主張，兩造於六十二年七月二十日與建商李俊宏簽訂之房屋合建契約，由彼等提供系爭土地，興建四層樓鐵筋磚造連棟式店舖公寓住宅，其中地主分得之房屋之比例，合建契約雖未約定，但係依兩造與建商另於六十七年三月一日簽訂之分配決議決算表計算，己○○為五分之二，丁○○（住三重）為五分之一，黃麒麟為五分之一，未○○為五分之一，且分配結果，上訴人己○○、丁○○（住三重）有多受分配，被上訴人與訴外人黃麒麟則有短少情事，為兩造所不爭，並有分配決議決算表與合建契約在卷可稽。又關於被上訴人短少坪數之計算，系爭決算表所載之建物坪數均僅為地面層，此由使用執照記載系爭建物均為四層樓，每層建物面積均為一八五七．三三平方公尺，換算結果恰與系爭決算表之應分配額
二二四．七三六坪相符可知。而被上訴人與被上訴人己○○、丁○○（住三重，由申○○等七人承受訴訟）係各分得Ａ５、Ｅ１４、Ｂ１、Ｄ４、Ｅ５、Ａ３、Ｅ３等整棟建物，而非僅有一棟建物中之第幾層，亦有建物登記簿謄本及分配建物一覽表在卷可稽，另證人即建商李俊宏證稱決算表上第５點所載未○○不足九．０三一坪，是單指一層不足之坪數，一棟房子有四層樓，要乘以四計算被上訴人不足部分等語。可知被上訴人主張依決算表第５點之記載，己○○多出八．六０七坪、丁○○（住三重）多出三．四五五坪、黃麒麟不足四．六三四坪、未○○不足九．０三一坪，均僅係房屋地面層之面積，故計算全部多出及不足面積時，應再乘以四層樓數，被上訴人不足之房屋面積為九．０三一坪〤四= 三六．一二四坪等情節，洵屬有據。查依決算表第５點記載，上訴人己○○及丁○○（住三重）所受分配之房屋坪數（以地面層計算），共多出十二‧０六二坪，被上訴人及訴外人黃麒麟則計不足十三‧六六五坪，二者相抵，尚差一‧六０三坪（即由上訴人多得部分抵與被上訴人不足部分一三．六六五｜一二．０六二= 一．六０三），此差額一點六０三坪，依決算表第６點約定，始由建商李俊宏補足。綜合此二點決算表約定，顯示被上訴人和訴外人黃麒麟與上訴人己○○、丁○○（住三重）等地主間，就分配合建房地事宜上，先有互負找補義務之法律關係，才有建商李俊宏負責補足被上訴人和訴外人黃麒麟所缺地坪之義務。再參酌決算表第８點記載：「各共有人應得部分應由建主負責，於辦理其產權移轉時負責『代為』辦理」。更可知地主間依決算表計算出之分配找補事宜，建商僅在處理產權移轉登記事項上，有代為辦理之權限，坪數分配之找補，依決算表之意旨，仍原屬地主間之事宜無誤。況查，系爭決算表在計算上訴人己○○、丁○○（住三重）與被上訴人和訴外人黃麒麟間分配坪數時，因己○○就其共有之一０八｜三六地號土地有一０四‧九六七坪面積部分，已出賣予他人無法參與合建，地主將因此少受分配二五‧一九二（〤４）坪【即一０四‧九六七〤０‧六（建蔽率）〤０．四（地主應受分配成數）】。為彌補被上訴人及訴外人黃麒麟因己○○出賣土地未參與合建因此少受分配，地主間遂約定於應受分配之全部面積中取出相當於出賣上開土地所減少分配之面積（即二五．一九二（〤４）坪），將之平均分配予被上訴人及訴外人黃麒麟二人，其餘部分再依照應有部分比例分配，故決算表第２點記載：「扣除己○○已賣一０八｜三六為一０四．九六七坪〤０．六〤０．四= 二五．一九二坪分配於黃麒麟、黃水木……」等情，為上訴人所不爭執，核與證人李俊宏所證相符。上訴人既認決算表第２點所載上情，是為彌補上訴人己○○出賣土地所致被上訴人及訴外人黃麒麟少受分配之坪數，並由上訴人地主將其應受分配之面積取出分配，此無異自認系爭決算表本身即在約定上訴人等地主與被上訴人及訴外人黃麒麟間相互找補之事宜，上訴人仍一再辯稱決算表不得作為兩造間之相互找補義務之基礎，自不可採。至上訴人辯稱被上訴人依決算表與上訴人己○○間有互易契約，被上訴人亦應將其在台北縣三重市○○○段同安厝小段一０八之三六地號土地應有部分與上訴人己○○交換，且被上訴人就其應給付之部分，已陷於給付不能，上訴人據此解除互易契約，請求損害賠償，並以此損害賠償請求與被上訴人之請求抵銷後，因被上訴人依決算表應受分配部分，僅四四．二二七（〤４）坪，其尚多分七．五五八（〤４）坪，經抵銷扣除後，尚餘一．四七三坪，又經建商以押金五十三萬元找補，故被上訴人已不得再依決算表請求云云。查兩造就合建應受分配房屋及基地，扣除已分配額後，依決算表計算，被上訴人尚短少三六．一二四坪，上訴人己○○、丁○○（住三重）則分別多出八．六０七（〤四）坪與三．四五五（〤四）坪。上開分配面積多分、少分，既係兩造間先行分配後結算之結果，顯見上訴人己○○、丁○○（住三重）就已分配到之合建房屋、土地，已有多受分配之情形，被上訴人自不可能對上訴人己○○、丁○○（住三重）尚負有何應移轉土地所有權應有部分之義務。上訴人抗辯被上訴人對上訴人有將土地所有權應有部分互易之義務，且已陷於給付不能，據以請求損害賠償而主張抵銷，均無實據，委無可採。又上訴人辯稱被上訴人應僅得配受四四‧二二七（〤４）坪，其尚多分七‧五五八坪云云。無非以上訴人己○○出賣土地未參與合建因此少受分配，地主間約定於應受分配之全部面積中，取出相當於出賣上開土地所減少分配之面積補予被上訴人及訴外人黃麒麟，並扣除丁○○（住三重）一０八之三六地號土地十五坪後，始計算被上訴人應得之坪數，僅四四‧二二七坪為論據。然查系爭決算表，第２點、第３點記載：「扣除己○○已賣一０八｜三六為一０四‧九六七坪〤０‧六〤０‧四= 二五‧一九二坪分配於黃麒麟、未○○。丁○○一０八｜一三土地由一０八｜三六拉直約為一五坪。」、「應分配額扣除己○○及丁○○為一九五‧九四四坪，以己○○2/
5、丁○○1/5、黃麒麟1/5、未○○1/5分配」，決算表第４點再依據上開計算出之一九五‧九四四坪，除以五等分計算被上訴人依五分之一比例應得三九‧一八八坪，再加上己○○賣出土地（二五‧一九二坪）應平均補足予被上訴人及訴外人黃麒麟，故被上訴人應分配額即：三九‧一八八＋（二五‧一九二÷二）＋０‧００一= 五一‧七八五坪。核決算表第２至第４點所列計算之方式，與上訴人所辯取出相當於上訴人己○○出賣之一０八｜三六地號土地補予被上訴人及黃麒麟，並扣除丁○○（住三重）土地部分之計算方式均相當，然計算結果就如決算表第４點所示，上訴人應受分配五一‧七八五坪，並非上訴人主張之四四‧二二七坪。而上訴人主張之計算，又僅以決算表為其唯一證據，該決算表卻與上訴人所辯有所出入，以決算表經被上訴人及上訴人簽名肯認無誤，被上訴人應分配之數額，自應以決算表所載五一‧七八五坪為準。被上訴人依分配協議決算表，主張上訴人己○○將多受分配如附表二所示之建物及基地所有權應移轉為被上訴人所有，請求上訴人申○○等七人（即丁○○（住三重）之繼承人）將如附表二所示多受分配之建物所有權應有部分，辦理繼承登記後移轉登記予被上訴人，均屬有據，應予准許。再關於被上訴人依合建契約請求上訴人移轉附表三所示土地所有權部分：查被上訴人所請求附表三所示之土地，即坐落台北縣三重市○○○段簡子畬小段一一之四二、一一之三五及同段同安厝小段一０八之三六地號土地，其中一一之四二地號土地係由同段一一之一七地號土地分割轉載，一一之三五地號土地係由同段一一之一五地號土地分割轉載，一０八之三六地號土地係由同段一０八之一一地號土地分割轉載，有土地登記簿謄本可稽。而上開一一之一五、一一之一七及一０八之一一地號土地分別記載於合建契約書不動產標示所示土地內。被上訴人主張其基於合建契約所分得之建物，如附表三所示基地之應有部分，上訴人均未依合建契約移轉予被上訴人，茲依合建契約而為請求等語。上訴人除林桃（由午○○等三人承受訴訟）、丁○○（住嘉義）外，均不否認尚未移轉附表三所示之基地應有部分予被上訴人，僅辯稱此部分應由建商負移轉義務云云。查兩造與訴外人即建商李俊宏簽訂之合建契約中，兩造均係合建房屋所需基地之土地所有權人，其等共同提供土地與建商合建房屋，就合建分屋之實際履行，兩造如不相互多退少補互相移轉，不但有違兩造之共識，事後依同意書達成之分配比例共識簽訂之合建契約亦因而無法履行。是簽訂合建契約及其繼承人包括上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、林長保（由甲○○及辛○○承受訴訟）、壬○○、丁○○（住三重，由申○○等七人承受訴訟）等人應將如附表㈥（即附表三之中除去午○○等三人部分）所示基地所有權應有部分辦理移轉登記予被上訴人。至上訴人辯稱被上訴人所依據之合建契約乃簽訂於六十二年七月二十日，距被上訴人於八十二年三月一日提起本件訴訟已逾十五年之時效期間乙節，查兩造於六十二年七月二十日與建商李俊宏簽訂之房屋合建契約，由彼等提供系爭土地，興建四層樓鐵筋磚造連棟式店舖公寓住宅，其中地主分得之房屋之比例，乃兩造與建商另於六十七年三月一日簽訂之分配決議決算表所計算，而六十七年三月一日分配協議決算表既係以合建契約為前提，則合建契約之權利義務關係，即經兩造於簽立決算表時確認其存在，並持以計算系爭合建房屋分配之依據，足見上訴人對於被上訴人依合建契約所定土地相互移轉土地之請求權，已藉六十七年三月一日簽立「決算表」之行為，表示認識合建契約所定建物土地移轉請求權存在，且此等表示於外之觀念通知，與單純之沈默迥不相同，應生承認而使消滅時效中斷重行起算之效力。則被上訴人於八十二年二月二十六日提起本件訴訟，顯未屆滿十五年消滅時效期間，上訴人所為時效抗辯，並不足採。又上訴人稱：依據合建契約被上訴人對上訴人所分得之合建房屋，亦負有移轉基地所有權應有部分之義務，故得據以主張同時履行抗辯云云。惟上訴人自陳尚未整理出上訴人依合建契約得請求被上訴人移轉所有權之部分，則其既未能說明依合建契約之約定，被上訴人究竟對何人，就何筆土地之所有權應有部分，該負有如何比例之移轉義務，被上訴人依合建契約對上訴人所負對待給付之內容即未明確，自難衡量上訴人據以主張之同時履行抗辯究否得以成立，上訴人此部分之抗辯，難認有據，亦不可採。從而被上訴人依同意書、決算表、合建契約書，訴請上訴人申○○、巳○○、子○○、癸○○、辰○○、卯○○、寅○○應就丁○○（住三重）所有之系爭房地辦理繼承登記，及上訴人應就附表二、五、六所示系爭房地應有部分移轉登記予被上訴人，自屬有據，應予准許。並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸逐一論述。爰將第一審所為被上訴人上述部分之敗訴判決廢棄，改判予以准許，經核於法並無違背。至上訴人所稱原審已認定六十二年七月十二日所簽訂之同意書效力不及於林桃（由午○○等三人承受訴訟），與丁○○（住嘉義），復未查明決算表之效力是否及於林桃與丁○○（住嘉義），竟又謂系爭同意書及決算表之效力及於全體土地共有人，顯有判決理由矛盾之違法乙節，原審因認系爭同意書及決算表效力不及於林桃與丁○○（住嘉義），乃駁回被上訴人對午○○等三人及丁○○（住嘉義）部分之請求。惟原審此部分之判決欠當，業經被上訴人提起上訴第三審，由本院另為判決廢棄發回。故原判決上開理由說明雖欠妥適，惟對上訴人應受敗訴判決之結果，並無影響。上訴論旨，徒執上開情詞，並就原審取捨證據，認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 十七 日
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