最高法院民事判決 九十三年度台上字第八七三號
上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 林永頌律師
辜郁雯律師被 上訴 人 中國石油股份有限公司法定代理人 郭進財訴訟代理人 潘正芬律師
陳丁章律師右當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十七日台灣高等法院第二審判決︵九十一年度重勞上字第一號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：上訴人乙○○自民國六十五年十月六日起，上訴人甲○○自六十七年十月廿四日起，即由被上訴人約聘擔任繫泊船長，分別至八十九年五月卅一日及同年十月卅一日退休為止。上訴人於受被上訴人約聘擔任繫泊船長之初，雙方並未有書面之訂立，至七十五年起，始有訂立書面之「約聘人員工作契約書」，其後一年一聘，每年續約，至上訴人退休為止。依兩造間工作契約約定，除固定薪資外，上訴人受領之經常性給付尚包括繫泊津貼在內，惟被上訴人於八十六年時，強迫上訴人同意於工作契約中，將繫泊津貼排除於經常性給與外，不列入計算平均工資，且於上訴人退休核計退休金給與時，未將繫泊津貼計入平均工資，致上訴人乙○○之退休金短少新台幣︵下同︶八百一十八萬一千二百零一元，上訴人甲○○之退休金短少七百九十六萬六千九百一十三元等情。爰依兩造間之僱傭契約關係，求為命被上訴人分別給付上訴人前揭退休金短少之金額及加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人係被上訴人依「經濟部所屬事業機構專技人員約聘要點」所聘用，為勞動基準法︵下稱勞基法︶第八十四條所稱之「公務員兼具勞工身分」者，被上訴人依「經濟部所屬事業人員退休撫恤及資遣辦法」發給上訴人退休金，並無不合。經濟部既將勞基法施行細則第十條所規定非經常性給與之獎金等列入計算平均工資之給與項目，顯優於勞基法就平均工資之規定，故本件就平均工資之計算仍應適用上開辦法及相關作業手冊規定。系爭繫泊費用未列入平均工資計算之經常性給與項目表，亦未經經濟部核可，自非經常性給與，不應列入平均工資之計算。「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」，並未抵觸勞基法及違反法律保留原則，況依勞基法施行細則第十條第十一款規定，其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者，亦可排除勞基法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與之適用，故經濟部未將繫泊津貼列入平均工資計算，尚非無據。繫泊津貼非上訴人按月皆可預期之所得或按件計酬給與之工資，為非經常性之給與，且兩造係經合意約定繫泊津貼非經常性給與，不列入計算平均工資內，上訴人並非被迫而為約定等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴及追加之訴︵即於原審追加之法定遲延利息部分︶，無非以：本件上訴人係以勞基法為依據，請求被上訴人給付退休金，並主張系爭繫泊津貼為工資之一部分，則上訴人自應先舉證證明該繫泊津貼係屬「勞動契約」之報酬，而非僱傭契約以外之報酬。上訴人乙○○及甲○○分別自六十五年十月六日及六十七年十月廿四日起，即由被上訴人約聘擔任繫泊船長，分別至八十九年五月卅一日及同年十月卅一日退休。雙方原無訂立書面契約，至七十五年起，始有訂立書面之「約聘人員工作契約書」︵下稱工作契約︶，其後一年一聘，每年續約，至上訴人退休為止。依該工作契約第三條規定，上訴人「受聘」之工作項目，係擔任繫泊船長，負責：⑴油輪及其他相同船舶領航、繫泊、監督卸貨工作。⑵有關海事技術方面之諮詢工作。⑶其他指派工作。其工作報酬，依八十六年度工作契約第四條規定，每月聘酬八萬一千八百八十元，係屬固定薪資，另繫泊津貼則係按次給付，如上訴人當月無引水工作，則只領固定薪資。以上訴人乙○○為例，其於八十八年十二月所領繫泊津貼合計達二十八萬二千一百元，已遠逾其該月份所領固定薪資八萬九千四百七十二元。上訴人甲○○八十九年五月所領繫泊津貼，合計達一十八萬四千四百元，亦遠逾該月份固定薪資八萬九千四百七十二元，足見繫泊津貼之數額，實際上較諸固定薪資高出甚多。依引水法第一條、第二條第一項、第十一條、第十四條、第二十九條第一項、第三十四條、三十五條規定，引水人執行領航業務時，須本於其專業能力，獨立判斷，完成工作，與一般僱傭契約單純為他方提供勞務者，自有不同。上訴人工作項目雖包含：⑴油輪及其他相關船舶領航、繫泊、監督卸貨工作；⑵有關海事技術方面之諮詢工作；⑶其他指派工作，然其主要之工作內容，仍以「引水」為主。被上訴人之油輪及其他相關船舶進港時，上訴人即依排班表輪值引水，被上訴人並未另外招聘引水人，上訴人即屬被上訴人聘用之專屬引水人，兩造間所定「約聘人員工作契約」之性質，應屬僱傭及承攬契約之混合契約。即就「引水」工作而言，被上訴人係聘用上訴人為專屬引水人，於被上訴人之船舶進港時，由上訴人執行領航業務，完成一定之引水工作，上訴人完成引水工作後，被上訴人即依約「按次」給付繫泊津貼｜即引水報酬，故此部分核屬承攬契約之性質。至於引水以外之工作，例如監督卸貨，諮詢工作及其他指派之工作等，因非屬承攬範圍，被上訴人即按月給與固定之薪資，此部分核屬僱傭契約之性質。繫泊津貼因非屬僱傭契約之報酬，即非勞基法第二條所稱之工資，上訴人主張該津貼應計入平均工資計算退休金，即不足採。上訴人依勞基法規定，請求被上訴人給付乙○○八百十八萬一千二百零一元，給付甲○○七百九十六萬六千九百十三元，及均加計法定遲延利息，均屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按僱傭以單純供給勞務為目的，提供勞務者，須服從僱用人之指揮，而具有從屬性。承攬則以完成一定之工作為目的，承攬人在工作進行中具有獨立性。本件依兩造所訂「約聘繫泊船長工作契約書」工項目記載：「乙方︵即上訴人︶接受甲方︵即被上訴人︶之監督指揮，擔任：⒈油輪及其他相關船舶之領航、繫泊並監督貨品裝卸工作。⒉有關海事技術方面之諮詢。⒊油輪安全檢查。⒋其他指派之工作。」︵北勞調字卷三０、三一頁︶。上訴人執行上開四項工作，均須服從被上訴人之指揮監督，原審竟認上訴人執行上開第一項關於船舶領航、繫泊等引水工作部分，屬於承攬契約之性質，而執行其餘部分之工作，則屬僱傭契約之性質，顯有認定事實不憑證據之違法，其進而為不利於上訴人之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 十七 日
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