最高法院民事判決 九十三年度台上字第八八０號
上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 王榮周訴訟代理人 邱榮英律師被 上訴 人 甲○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年九月九日台灣高等法院第二審更審判決︵九十年度上更㈠字第二六三號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：第一審共同被告佶沺建設股份有限公司︵下稱佶沺公司︶於民國八十五年六月十日邀被上訴人及第一審共同被告黃德來、吳克錦、王王勇、黃憶文為連帶保證人，向伊借款新台幣︵下同︶九百八十萬元，逾期則並應依約償付利息及違約金，惟佶沺公司未按期清償，尚積欠一百七十六萬八千六百九十九元，及自八十七年五月十二日起至清償日止，按年息百分之九點七三計算之利息，暨自八十七年六月十一日起至清償日止，逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金︵下稱系爭借款及其利息、違約金︶等情，爰依消費借貸及連帶保證法律關係，求為命被上訴人如數給付系爭借款及其利息、違約金之判決︵上訴人另請求其餘原審共同被告連帶給付部分，已獲勝訴判決確定︶。
被上訴人則以：因佶沺公司向上訴人借款多筆，故伊同意就系爭借款為連帶保證人負連帶清償責任同時，由伊及佶沺公司與上訴人約定，日後佶沺公司清償借款時，應優先清償本筆借款，嗣佶沺公司每次清償時，均會同伊至上訴人銀行，指定優先清償該借款。詎佶沺公司於八十七年間最後一次還款三百七十萬元時，上訴人竟違反先前之約定，逕自清償他筆借款，致尚有一百七十六萬八千六百九十九元系爭借款本息未為清償，伊自不必負連帶清償之責。又擔保系爭借款之土地業經辦理徵收，核發足供清償之補償金，上訴人並無再向伊追償之必要等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張被上訴人為佶沺公司向其借貸而未償還之系爭借款連帶保證人等事實，已據其提出借據、約定書、放款收入傳票及查詢單為證，並為被上訴人所不爭，堪信屬實。查被上訴人簽訂系爭借款連帶保證契約之前，佶沺公司已向上訴人借有三筆借款，即七百十萬元、四百二十萬元、三百七十萬元，連同系爭借款共有四筆，則佶沺公司提出之給付，不足清償上開四筆借款時，依民法第三百二十一條規定，應由佶沺公司指定其抵充之債務，僅在佶沺公司未為指定時，始得依民法第三百二十二條第一款之規定，先抵充清償期已屆至之借款。惟不論如何，均非上訴人所得單方決定何宗為抵充之借款。上訴人所謂，佶沺公司已有一筆借款屆清償期，故應先抵充該筆借款云云，殊不足取。證人莊福君即佶沺公司總經理證稱：﹁當時被上訴人有要求上訴人，如將來佶沺公司還錢時，要先償還其保證那筆，……之前清償時都清償被上訴人保證那筆，八十七年最後一次還錢時，上訴人叫我們還另一筆借款，要不然不塗銷給我們﹂、﹁我當時有指定要還被上訴人擔保的那筆錢，上訴人亦口頭說好﹂云云；證人莊勝忠即佶沺公司會計經理亦證稱：每次還款時都有向上訴人承辦人員講要先還被上訴人這筆，最後一次八十七年五月十二日上訴人承辦人員說另一筆先到期要先還那筆，當時因在幫客戶塗銷抵押權所以先還那一筆云云；參以被上訴人為保證之前，佶沺公司既已向上訴人借款三筆，總金額多達一千五百萬元，若非上訴人與佶沺公司同意將來佶沺公司須優先清償被上訴人所擔保之該筆借款之約定，衡諸常情，被上訴人應不會同意擔任連帶保證人，足證兩造與佶沺公司間確有上開約定。而佶沺公司於最後一次還款四百餘萬元時，亦曾向上訴人重申指定優先清償本筆借款，惟竟遭上訴人拒絕，並以如不先清償已到期之他筆借款，將不核發同意塗銷抵押權登記書予佶沺公司為脅，致佶沺公司任由上訴人先充償他筆借款，上訴人顯已違反前開規定及其與被上訴人及佶沺公司間之上開約定。雖佶沺公司因上訴人脅以不同意塗銷抵押權登記而拋棄其得指定優先抵償之抗辯，惟主債務人所有之抗辯，保證人得主張之；又主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之，民法第七百四十二條定有明文，是被上訴人仍得主張逕先抵充，應認他筆借款之抵充對被上訴人不生效力，被上訴人辯稱：伊就本筆借款得拒絕負連帶清償責任云云，應屬可取。上訴人雖另主張：最後一次還款時，係由訴外人陳清龍、李政勳、黃金石︵下稱陳清龍等人︶等人代償，並由彼等指定所欲清償之借款，無由佶沺公司指定抵充順序之餘地云云，惟為被上訴人所否認。查佶沺公司係以如原判決附表︵下稱附表︶所示土地為擔保，設定抵押權向上訴人借貸上開三百七十萬元及九百八十萬元，各筆土地未特定所擔保之借款項目，而陳清龍等人︵黃金石以其配偶蔡美鳳名義︶所購買者僅其中之一四一之七八｜八二地號五筆，給付之價金祇有四百餘萬元，並不足以塗銷該五筆土地之抵押權設定登記，故陳清龍、蔡美鳳乃將價金交由佶沺公司自行處理並辦理塗銷各該土地之抵押權設定登記等情，亦經陳清龍、蔡美鳳共同委任之代書彭忠義證述：彼二人委託我替他們辦過戶及塗銷抵押權之事，要還那一筆錢我們無法確定，當時是買了五筆土地，各筆土地都要壹佰萬元以上，我們帶四百多萬（元）去，無法全部還清，所以交由佶沺公司去處理。五筆土地均有設定抵押權，事後這五筆土地抵押權登記均有塗銷，所以我們只要佶沺公司確實有將錢交給台灣中小企銀，至於他們之間如何約定抵充方式，我們並不清楚云云。足證陳清龍、蔡美鳳並無指定先抵充清償何筆借款之意思。況包括該五筆土地在內之附表所示土地，均共同擔保佶沺公司所借貸之三百七十萬元及九百八十萬元，陳清龍、蔡美鳳亦無從指定抵充順序，益證本件亦無第三人代為清償並指定抵充順序之問題，上訴人此部分主張，亦不足取。則上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付系爭借款及其利息、違約金，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原審認定被上訴人主張其同意就本筆借款為連帶保證人負連帶清償責任時，同時由其及佶沺公司與上訴人約定日後佶沺公司清償借款時，應優先清償本筆借款等情，係以證人莊福君、莊勝忠之證詞為其論據。惟查被上訴人本身擔任佶沺公司之董事︵見一審卷第四六頁︶，而莊福君、莊勝忠分別為佶沺公司之總經理、會計經理，亦為原審確定之事實。則莊福君、莊勝忠之證言是否可期其客觀而毫無偏頗？已非無疑。又佶沺公司倘急須銀行貸放款項並須連帶保證人，依一般常情，身為佶沺公司董事之被上訴人，豈會因佶沺公司已借款三筆，總金額多達一千五百萬元，而不同意毫無保留地予以保證，此觀佶沺公司之董事長黃德來、董事黃憶文亦係系爭借款之連帶保證人（見一審卷四六頁），可見一斑。則原審以佶沺公司前有貸款未還為由，認為被上訴人若非同意將來佶沺公司須優先清償被上訴人所擔保之該筆借款之約定，被上訴人應不會同意擔任連帶保證人，自屬臆測之詞。其次，被上訴人並指佶沺公司於每次清償借款時，均會同其至上訴人銀行，指定優先清償其為連帶保證人之該筆借款云云。然果兩造與佶沺公司確有此約定，則佶沺公司清償時，無待另為特別之表示及經上訴人同意，即已發生清償系爭借款之效果，無待被上訴人或佶沺公司之指定。原審未詳加勾稽調查，即以前開理由遽為不利上訴人之論斷，於法自有未合。再者，莊勝忠既已證述：﹁最後一次八十七年五月十二日上訴人承辦人員說另一筆先到期要先還那筆，當時因在幫客戶塗銷抵押權所以先還那一筆﹂云云明確，果爾，佶沺公司於彼時之所以未償還系爭借款，係為塗銷其已出售土地之借款擔保抵押權，此與證人彭忠義證述：﹁陳清龍、蔡美鳳一起至上訴人銀行還土地抵押借款，其受二人委託辦過戶及塗銷抵押權之事，……當時有把同意塗銷抵押權設立登記書給我們。……有的︵當時有告訴銀行承辦人員，四百多萬︵元︶原是要確定塗銷有抵押權之設定的五筆土地，目的要塗銷抵押權︶，當時田先生及經理均有在場﹂云云︵見原審更字卷第七五、七六頁︶，核互相符，亦合於與社會一般購買土地辦理所有權移轉時，希冀可以得到無何擔保設定之完整權利之觀念。倘佶沺公司循陳清龍、蔡美鳳塗銷抵押權之要求，而同至上訴人銀行辦理清償借款及取得同意塗銷抵押權登記文件，可否謂非受陳清龍、蔡美鳳指示償還抵押權所擔保之借款？尚非無疑。實情如何，猶待詳查。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
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