最高法院民事判決 九十三年度台上字第八九五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蔡文玲律師被 上訴 人 甲○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年二月十一日台灣高等法院更審判決（九十一年度上更㈡字第一八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國七十八年十一月十日與訴外人許國夫簽訂合建契約（下稱合建契約），由伊提供所有坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段四八二之二三地號土地與同段四八六｜二、四八七、四八四地號土地合併使用，由許國夫建築房屋，雙方並約定原設計為兩棟建物，伊分得不包括附屬建物及公共設施室內面積為三十三坪房屋一層暨停車位一個，並補貼上訴人新台幣（下同）二百萬元。坪數有超過或不足三十三坪時，按每坪十萬元找補。嗣因許國夫將該合建契約交由上訴人承擔興建，擅自變更為興建三棟，室內面積減縮為二十一坪，伊不得已選定樓層Ｂ６房屋一戶，並非默許上訴人之違約。所選定房屋基地應有部分與伊持有土地面積相符，故依約未再移轉，且Ｂ６房屋面積不足三十三坪，伊亦無從補貼二百萬元。伊曾函上訴人計算找補，惟上訴人不但不予置理，於興建該樓房完成後，竟不將伊選擇之Ｂ６樓層登記為伊所有，而轉賣予訴外人張麗雲，並辦妥所有權移轉登記，致伊無法取得Ｂ６房屋，而四八二之二三號土地雖仍登記為伊所有，但已成為合建建物之法定空地，而無法使用。而Ｂ６房屋價值七百萬元，爰依債務不履行之法律關係，求為命上訴人給付伊七百萬元，及依法定利率計算利息之判決（第一審於五百八十三萬元本息範圍內，為被上訴人勝訴之判決，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴；被上訴人僅就其敗訴部分中之八十萬元本息提起附帶上訴，原審更審判決駁回上訴人之上訴及命上訴人再為給付二十萬元本息，並駁回被上訴人其餘附帶上訴，上訴人就其敗訴部分聲明上訴，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服）。
上訴人則以：伊固承受訴外人許國夫與被上訴人所定合建契約，惟被上訴人並未將權狀等交付於伊辦理合併，且兩造合建契約並無興建兩棟建物之約定，伊依黃毓彰建築師所設計之三棟建築物設計圖申請建造執照，建築三棟並無不合。興建中被上訴人未曾異議，並於完工後之八十二年四月選定Ｂ６一戶，足證伊並未變更設計。依合建契約第十四條約定被上訴人應給付伊二百萬元之補貼款，並按一至五樓各層樓板完成時，分五期平均給付。故被上訴人有先為給付之義務。至房屋坪數縱有不符，亦應僅移轉登記後，再計算找補，被上訴人不得拒付補貼款。況縱然扣除不足面積之金額，被上訴人仍應給付伊一百十二萬八千元，惟被上訴人迄未給付。伊曾於八十三年四月八日發函通知履行，被上訴人拒不付款，伊再於八十四年九月十五日發函催告被上訴人給付，否則即以該函為解除兩造本件合建契約之意思表示，被上訴人仍不為給付，故系爭合建契約已經解除，伊自毋庸賠償。縱認上訴人解約不合法，應負損害賠償責任，依合建契約第十六條規定被上訴人得沒收保證金及施工物，而施工物即Ｂ６房屋因已售予第三人張麗雲，不能交與被上訴人沒收，則上訴人因違反合建契約應賠償被上訴人之損害總額為保證金五十萬元及Ｂ６房屋之價值三百零三萬元。Ｂ６房屋買賣總價雖為六百八十三萬元，惟因房屋基地部分尚未辦妥移轉登記，訴外人張麗雲僅給付價金三百零三萬元，此即為建物部分之價款，基地部分之價款為三百八十萬元。又被上訴人未依約將提供合建之四八二之二三地號土地移轉登記與上訴人，故計算損害時應將Ｂ６房屋基地價值三百八十萬元扣除。再Ｂ６房屋約二四．二八坪，較合建契約約定之三十三坪少八．七二坪，以每坪十萬元計算，共少八十七萬二千元，被上訴人依約本應給付上訴人補貼款二百萬元，則扣除八十七萬二千元後，被上訴人尚應給付上訴人補貼款一百一十二萬八千元，上訴人以之與對被上訴人之損害賠償債務抵銷後，上訴人雖應賠償被上訴人一百九十萬二千元，但被上訴人仍負有將提供合建之四八二之二三地號土地移轉登記與上訴人所有之義務，則於被上訴人移轉前，上訴人自得拒絕賠償等語，資為抗辯。
原審依審理之結果以：被上訴人主張之事實，業據證人即土地代書武春生、黃勇吉及張麗雲之配偶洪瑞泰證述明確，並有被上訴人提出之合建房屋契約書、土地登記簿謄本、選擇樓層書面證明、竣工平面圖、建物所有權狀及建物登記簿謄本、訴外人張麗雲與上訴人簽訂之不動產買賣契約書影本附卷可稽，堪信為真實。查系爭合建契約之設計圖，原係由章聖雄建築師事務所設計，為二棟建物，嗣因送件未經台北縣政府工務局核准，乃由黃毓彰建築師所設計之三棟建物設計圖申請建造執照，於八十一年十月九日領得建造執照，八十三年七月取得使用執照等情，有被上訴人提出之章聖雄建築師事務所設計之原設計平面圖、變更設計之平面圖及台北縣政府工務局捌拾壹汐建字第一九六六號建造執照、捌拾參汐使字第０八五號使用執照在卷可按。並經原審函請台灣省建築師公會查明章聖雄建築師曾否以許國夫等為起造人，於七十九年三月一日以原設計平面圖向台北縣政府工務局申請建造執照，據該會函覆稱：章聖雄建築師曾以許國夫為起造人（建築地點為台北縣○○鎮○○段橫科小段四八二之二三地號土地乙案）於七十九年三月一日向台北縣政府工務局申請建築執照，經該會查明屬實等情，有該會八十七年一月十五日台建師法字第四二二五之一號函附卷可稽。上訴人亦自承；「章聖雄建築師有申請建造執照、掛件，但未核准」、「被上訴人所提被上證一章聖雄建築師事務所之設計圖（即二棟建物之原設計平面圖）雖經章建築師向台北縣工務局送件，但並未經縣政府核准」等語。足見上訴人之前手許國夫於七十九年三月一日確曾以建造二棟建物之設計圖申請建造執照，因未經台北縣政府核准，上訴人再以黃毓彰建築師所設計之三棟建物設計圖申請建造執照。則被上訴人與許國夫簽訂合建契約時，應有興建二棟建物之約定，許國夫始會以興建二棟建物之設計圖申請建造執照，而上訴人承擔合建契約，依合建契約第十七條：「本契約之約定對於甲（即許國夫）、乙（即被上訴人）雙方之繼承人、受讓人……同樣具有拘束力」之約定，自應受該興建二棟建物約定之拘束，然上訴人改成興建三棟建物，顯係變更設計，應堪認定，雖合建契約書無興建二棟建物之記載，亦不能因此即認兩造間無興建二棟建物之約定。上訴人以未變更房屋設計置辯，不足採信。再依合建契約第三條約定：「依第二條約定乙方（即被上訴人）所分取總建坪同意換取第二層到第六層任選其中一層房屋坪數及地下層停車位一個，因不足取得一整層（約三十三坪），不足坪數約十七坪及一個停車位，以新台幣二百萬元補貼甲方，倘房屋坪數超出或不足（三十三坪）坪數，依每建坪新台幣壹拾萬元計算，多退少補對方（室內實建坪為準）」，而該（室內實建坪為準）之記載，係於第三條款末特別以手寫加註，此為兩造所不爭，則合建契約既已約明所謂三十三坪，係以室內實建坪數為準，且依上開章聖雄建築師事務所所繪製之原設計平面圖所示，房屋室內面積各約三三．六七、三三．五四坪，並不含陽台及公共設施，更足證明所謂三十三坪並不包含附屬建物（陽台）及公共設施。又因被上訴人提供合建之土地，不足以取得室內面積約三十三坪房屋一戶及地下停車位一個，不足坪數約十七坪及一個地下停車位，故約定被上訴人應補貼二百萬元，則上訴人應交付室內面積坪數三十三坪房屋及地下停車位一個，與被上訴人給付補貼款二百萬元，兩者係立於對待給付地位。上訴人辯稱三十三坪應包括主建物、附屬建物及共同使用部分暨被上訴人有先為給付補貼款二百萬元之義務云云，不足採信。上訴人另辯稱，合建契約於七十八年十一月簽訂，八十一年十月、八十三年七月分別領取建造執照、使用執照，而被上訴人之住所設於台北縣○○鎮○○街○段○○號，距該Ｂ６房屋僅六戶之遙，對合建樓房興建過程及房屋狀況知之甚詳，仍於樓房完工之八十二年四月間選定Ｂ６房屋，顯見伊未變更設計，否則，兩棟建物改為三棟，房屋室內面積勢必縮小，被上訴人焉有可能於房屋完工後選定Ｂ６一戶。被上訴人既於房屋完工後選定Ｂ６一戶，足證伊並未變更設計云云。查Ｂ６房屋係於八十三年一月十七日完工，同年七月核發使用執照，有建物登記謄本、使用執照在卷可憑。上訴人雖辯稱被上訴人係於合建樓房完工後之八十二年四月選定Ｂ６房屋，並提出簽認單為證。但為被上訴人所否認，且上訴人提出之上開簽認單經原審核對結果與被上訴人提出之簽認單係同一張，上訴人提出之簽認單上無日期之記載，而被上訴人提出之簽認單上雖有四月九日之記載，但該簽認單係被上訴人挑選磁磚之用，為上訴人所不爭執，是該簽認單尚不能為被上訴人係於八十二年四月選定Ｂ６房屋之證明，況八十二年四月Ｂ６房屋尚未完工，則上訴人辯謂被上訴人係於合建樓房完工後之八十二年四月選定Ｂ６房屋，即不足採。依洽談及簽訂合建契約之被上訴人代理人姚淩玉霞在原審之陳述，足證被上訴人於合建樓房動工時，已知悉變更設計。而被上訴人給付補貼款二百萬元，與上訴人交付室內面積三十三坪房屋及地下停車位一個，係立於對待給付之地位，而變更設計後，室內面積不足三十三坪，則就二百萬元之補貼款部分，兩造即有重新協議之必要。上訴人明知變更設計後被上訴人分得房屋之室內面積將不足三十三坪，仍予以變更，被上訴人於知悉變更設計後，房屋室內面積將不足三十三坪，雖仍選定Ｂ６房屋，但亦於八十三年四月十一日、八十三年六月十八日先後以存證信函告知上訴人土地合併、房屋室內坪數不足之問題，並希就不足坪數部份計算補貼款，有汐止郵局存證信函第一九八號存證信函、永成法律事務所永字第二九一號函附卷可稽，顯見兩造就二百萬元補貼款部分有重新協議之默示同意。查合建契約第十四條固約定：「依第三條約定乙方（即被上訴人）補貼甲方房屋款付款方法：⒈一樓板完成應付百分之貳拾。⒉二樓板完成應付百分之貳拾。⒊三樓板完成應付百分之貳拾。⒋四樓板完成應付百分之貳拾。⒌五樓板完成應付百分之貳拾。」。惟依合建契約第三條約定，被上訴人應補貼上訴人房屋款二百萬元，係以取得室內面積三十三坪房屋一戶及地下停車位一個為要件，而被上訴人選定之Ｂ６房屋，依建物登記簿謄本所載總面積為八０．二六平方公尺，約二四．二八坪，依上訴人申請使用執照時，送件之竣工平面圖所示，Ｂ６房屋室內面積僅七０．五０平方公尺，即二一．三二坪，較合建契約所訂室內建坪三十三坪，少約十二坪，有竣工平面圖在卷可稽。上訴人亦自承：「室內不足十一、二坪」。則Ｂ６房屋室內建坪顯與合建契約所訂不符，此為上訴人變更設計時所知，則被上訴人應給付之補貼款即非二百萬元，亦為上訴人所知，然上訴人竟未就補貼款部分與被上訴人重新協議，仍請求被上訴人依二百萬元按期給付，有南港四支郵局第五一號存證信函、台北一支郵局第一一五八號存證信函及上訴人書立之計算表可按，被上訴人自得拒絕給付。故上訴人辯稱：被上訴人就該二百萬元補貼款，有先為給付之義務，至房屋坪數與被上訴人所提供土地面積相較之找補，應俟房屋移轉登記後，再計算找補，二者非立於對待給付地位云云，亦不足採。嗣上訴人以被上訴人未給付二百萬元之補貼款而於八十四年九月十五日以台北一支郵局第一一五八號存證信函解除兩造間之合建契約，自非合法，不生解約之效力。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第二百二十六條第一項定有明文。本件被上訴人依合建契約約定，選定Ｂ６為上訴人應給付之房屋，該房屋即為上訴人依合建契約應給付之特定物，上訴人有依契約為完全給付之義務，惟Ｂ６房屋及所坐落之基地暨停車位一個業經上訴人以六百八十三萬元出售予訴外人張麗雲，惟因僅就建物部分辦妥所有權移轉登記，土地部分尚未辦妥登記，故張麗雲僅給付部分價款三百零三萬元之事實，業經證人即買受人張麗雲之配偶洪瑞泰到場證述無誤，並有張麗雲與上訴人於八十四年十一月一日簽訂之不動產買賣契約書一件在卷可憑，且為上訴人所不爭，則依合建契約被上訴人應分得之Ｂ６房屋之建物已因可歸責於上訴人之事由致給付不能，堪以認定。至土地部分雖尚未移轉登記予張麗雲，但因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第二百二十六條第二項定有明文。又所謂「若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償」，不僅謂其他部分之履行對債權人全無利益而言，如以減少之對待給付購取減少之給付，就雙方契約之部分履行，已無利益為已足。是Ｂ６房屋基地部分之移轉縱非給付不能，但因建物部分已給付不能，則移轉基地部分，對被上訴人而言已無利益，被上訴人自得請求全部不履行之賠償。被上訴人之損害，應以張麗雲購買Ｂ６房屋之總金額為計算被上訴人不能取得Ｂ６房地、車位之損害。因合建契約第三條所載上訴人應移轉之建物室內面積為三十三坪，並由被上訴人以二百萬元補貼上訴人，倘若房屋坪數超出或不足三十三坪，依每建坪十萬元正計算，多退少補，被上訴人雖原應補貼上訴人二百萬元，但上訴人所建之Ｂ６房屋僅有二十一坪，與原約定三十三坪相差十二坪，依上開約定以每坪十萬元計算差價為一百二十萬元，則被上訴人只應再補貼上訴人八十萬元。茲以上訴人將Ｂ６房地出售張麗雲六百八十三萬元之價格為被上訴人無法取得Ｂ６房地及停車位之損害額，扣除被上訴人應依約應補貼上訴人差價八十萬元，則被上訴人之損害額即為六百零三萬元。至合建契約第十六條記載「如甲方（即上訴人）違約時，願將保證金及已施工物無條件供乙方（即被上訴人）沒收」，係約定上訴人未依約蓋建完成房屋時之約定，本件系爭房屋已蓋建完成，且上訴人亦將之出售訴外人張麗雲，被上訴人已無法將之沒收，上訴人稱應依上開約定計算被上訴人之損害云云，並非可採。又上訴人辯稱，依合建契約第一條約定，被上訴人應移轉四八二之二三地號土地予上訴人，惟被上訴人迄未移轉，故如認上訴人因將Ｂ６房屋售與張麗雲而致給付不能，則計算損害賠償時，應將Ｂ６房屋基地之價值三百八十萬元與損害賠償額抵銷云云。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條第一項定有明文。是債務之抵銷應以二人互負債務，而其給付種類相同者，並均屆清償期，又無依債務性質不能抵銷之情形者，始得各以其債務與他方之債務互相抵銷。本件上訴人解除系爭合建契約不合法，合建契約仍有效存在，則依合建契約之約定，縱認被上訴人有移轉四八二之二三號土地予上訴人之義務，被上訴人對上訴人所負之債務為移轉四八二之二三地號土地之義務，而上訴人對被上訴人所負之債務為金錢賠償債務，二者給付種類不同，自不得主張抵銷。故上訴人辯稱Ｂ６房屋基地之價值三百八十萬元應與損害賠償抵銷，尚無足採。又合建契約第一條約定：「乙方（即被上訴人）願提供所有坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段四八二之二三地號土地參拾柒平方公尺全部，與同地段四八六之二、四
八七、四八四地號土地合併使用，由甲方出資興建地上七層房屋」，第六條約定：「關於本宗土地（即四八二之二三地號土地）於申領建築執照前應與同地段四八六之二、四八七、四八四地號土地辦理土地合併登記。但乙方依第三條約定所取得房屋坪數應有土地持分，扣除乙方原有土地面積，不足持分面積，由甲方移轉過戶給乙方。但移轉所發生稅捐、規費、印花稅、代書費概由乙方自行負擔完納」，被上訴人已於七十八年十二月十日交付土地所有權狀辦理土地合併事宜，嗣因道路問題執照沒有下來，始把權狀交還被上訴人等情，業據證人武春生證明屬實，且被上訴人又於八十三年四月十一日、八十三年六月十八日先後以存證信函告知上訴人土地合併事宜，則被上訴人並無違約之情事，上訴人以被上訴人未交付權狀辦理土地合併，違約在先置辯，不足採信。再被上訴人移轉四八二之二三地號土地之義務，與其依民法第二百二十六條規定請求債務不履行之損害賠償，無同時履行抗辯之情形，上訴人辯稱被上訴人未移轉四八二之二三地號土地予上訴人前，不得請求賠償，亦不足採。綜上所述，被上訴人本於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付因給付不能致被上訴人所受之損害六百零三萬元及其法定遲延利息，自屬有據，應予准許。並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述。爰將第一審所為上訴人敗訴部分之判決予以維持，駁回其上訴，並將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，關於駁回被上訴人請求上訴人給付二十萬元本息部分予以廢棄，改判上訴人應再給付被上訴人二十萬元本息，經核於法並無違誤。至上訴人於原審提出函台北縣汐止地政事務所建物量成果圖影本乙件，微論其測量製作日期係在系爭合建房屋完工後至八十三年二月三日，且其室內實際面積亦不足三十三坪（見原審更㈡卷第一二０頁），仍不足為上訴人有利之認定，原審未加論列，與本件判決結果，不生影響。上訴意旨，徒執上開情詞，並就原審取捨證據，認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 黃 秀 得法官 陳 國 禎法官 李 彥 文右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 十七 日
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