最高法院民事判決 九十三年度台上字第九九０號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳信亮律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十一年度上字第四七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人係領有桃園縣政府核發短期補習班立案證書之華興文理補習班（下稱系爭補習班）負責人，明知該補習班立案證書不得讓售，竟於民國八十七年十一月十六日與伊簽訂營業讓渡書，以新台幣（下同）四百萬元之代價，出讓該補習班之經營權及牌照（即立案證書），並約定於三個月內將補習班牌照變更登記（「過戶」）於伊名下，伊簽約時先付一百五十萬元，餘款二百五十萬元由伊簽發八十八年一月十五日及七月十五日面額為一百萬元及一百五十萬元之支票二紙分兩期支付，復依約定提供桃園縣○○鎮○○○○段二○○之一、二○○之四、二○○之五等地號土地及其上建物即同鎮大平山下四十三號二層樓房由桃園縣楊梅地政事務所於八十七年十一月二十五日收件以八十七年楊地字第二五二六七號完成登記，設定本金最高限額二百五十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）為被上訴人供擔保。另又以月租金二十二萬元向被上訴人承租補習班所在之同縣桃園市○○路○○○號房屋。嗣兩造於八十七年十一月二十八日共同具名檢附相關證件向桃園縣政府申辦系爭補習班立案證書名義之變更登記時，經該縣政府以立案證書不得讓售、贈與、出租、典質為由駁回申請。伊係受被上訴人詐欺而為受讓補習班之意思表示，被上訴人所為同意將補習班牌照「過戶」之行為屬違反禁止規定而當然無效，且被上訴人就系爭補習班牌照「過戶」之約定亦屬給付不能，伊已對被上訴人撤銷上開受讓補習班經營權之意思表示，同時解除該讓渡契約等情，爰依民法第一百十三條及第一百十四條規定，求為確認系爭抵押權及債權均不存在，並命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：兩造訂約之目的係在使上訴人取得補習班之經營權，並非僅為補習班立案證書之轉售，上訴人亦已進駐補習班之實際經營。兩造之讓渡書並未明白約定「過戶」或更名登記之方式為何，讓渡書第三條所謂「過戶」予上訴人登記名義所有，係指伊協助上訴人取得以上訴人名義之立案證書，不論是直接更名或依其他法定方式取得均可。依教育部八十三年十一月二十二日台（八三）社字第○六二九九○號函揭示，可知兩造約定名義變更為可行且無違反法律規定。縱無法辦理更名登記或未辦理更名登記，上訴人仍為合夥人之一，保留以伊名義登記為補習班牌照之名義人，亦非法所不許。伊無任何違約或給付不能之情事，上訴人認契約無效，並已撤銷或解除，為屬無據等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人主張之事實，已據其提出營業讓渡書、土地、建物登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、房屋租賃契約書、申請函暨桃園縣政府八十八年一月八日八七府教社字第五○二六二八號函等件為證，固堪信為真實。惟㈠依兩造簽訂之營業讓渡書第一條至第六條約定內容所載，可見兩造訂立契約之目的，係在使上訴人取得系爭補習班之經營權，而非僅讓售系爭補習班之立案證書。㈡營業讓渡書第三條所謂「補習班牌照同意『過戶』予甲方（即上訴人）名義登記所有」，係指被上訴人同意將立案證書上設立人姓名變更為上訴人名義而言，且兩造並未約定以何種方式變更名義，應認依法令所許可之方式，即達兩造訂立上開契約之目的，不能因被上訴人於訂立上開讓渡書後，與上訴人共同具名申請系爭補習班「牌照過戶」，即推認兩造約定「補習班牌照同意過戶予甲方名義登記所有」之真意係直接變更設立人姓名，並以此方式為限。㈢依桃園縣政府八十八年二月四日八八府教社字第○二二一八四號函附教育部八十三年十一月二十二日台（八三）社字第○六二九九○號函示，已立案補習班自行申請撤銷立案，且經直轄市主管教育行政機關或縣（市）政府核准者，立即由他人用原班址、原班名重新申請立案，依「短期補習班設立及管理規則」（已於八十八年七月二十八日廢止）之規定，尚不在禁止之列等語觀之，足徵該補習班設立人名義變更，仍可依上述教育部函示方式而達到目的。茲該補習班設立人之名義，既得依上述教育部函示方式變更為上訴人名義，上訴人復未舉證證明被上訴人有拒絕配合辦理變更情事，則兩造訂定之營業讓渡書即無何給付不能可言。又依上開營業讓渡書之約定，補習班之經營權益上訴人取得百分之九十，被上訴人保留百分之十，被上訴人並非完全喪失補習班之經營權，故於補習班立案證書上設立人名義變更為上訴人之前，系爭補習班尚非不得依原立案證書繼續經營。上訴人以補習班設立人名義不能直接變更為由認營業讓渡契約無效，殊非有據。㈣依營業讓渡書第三條約定之全文，足徵變更系爭補習班設立人名義是屬上訴人依約應負之義務，被上訴人僅負有配合上訴人辦理名義變更之義務。又據承辦代書即證人蘇家豐之證詞，堪認被上訴人辯以兩造於經營權讓渡達成合意時，上訴人並未要求牌照「過戶」，乃被上訴人在訂約時主動提出等語，為屬可採。衡諸常情，倘被上訴人明知不能直接辦理補習班設立人名義變更，蓄意欺瞞上訴人，於上訴人未要求為名義變更下，被上訴人當無主動提出之理。況兩造訂立契約之目的係在使上訴人取得系爭補習班之經營權，被上訴人亦已依約將補習班點交上訴人經營，參以被上訴人於與上訴人共同具名申請變更登記遭駁回後，旋即向桃園縣政府查詢變更補習班設立人名義之可行方式，顯見被上訴人於訂立上開讓渡契約時，並無詐欺上訴人之意圖。本件營業讓渡書並無違反法律禁止規定而無效之情形，亦不生契約撤銷及解除之效力，該營業讓渡契約仍有效存在。從而，上訴人依民法第一百十三條及第一百十四條規定，訴請確認系爭抵押權及債權均不存在，並命被上訴人塗銷該抵押權登記，均非正當，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據為不足取之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。按民法上所謂給付不能，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，客觀上自始或嗣後不能依債務本旨實現者而言（參看本院二十二年上字第三一八○號判例意旨）。原審本於上述合法確定之事實及契約之解釋，論斷兩造訂立之營業讓渡書並無給付不能而無效或詐欺為意思表示得撤銷之情形，進而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審採證、認事暨解釋契約之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 葉 勝 利法官 劉 福 聲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
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