最高法院民事判決 九十三年度台再字第二四號
再 審原 告 啟華工業股份有限公司法定代理人 施坤和訴訟代理人 楊焜義律師再 審被 告 甲○○訴訟代理人 趙平原律師右當事人間請求給付酬金事件，再審原告對於中華民國九十二年九月二十五日本院判決（九十二年度台上字第二一０二號），提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由本件再審原告對於本院九十二年度台上字第二一０二號確定判決（下稱原確定判決）以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二款規定之情形，提起再審之訴，無非以：再審原告係委任再審被告查詢系爭坐○○○區○○段○○段第四一０、四一一、
四一二、四一三、四七二號土地（下稱系爭土地）建築有關資料，並未委任再審被告設計十二層大樓之建築設計，雙方意思表示並未一致，再審被告所指之委任契約並非有效成立，原確定判決却認定委任契約依民法第一百五十三條第一項之規定已成立，適用法規顯有錯誤；倘認委任契約有效，再審被告並未提出全部工程概算，尚無從憑以核計酬金，兩造所訂之委任契約應為預約性質，依法律及契約，再審被告酬金之請求為無理由，原確定判決竟予以准許，適用法規亦顯有錯誤；再審被告於前訴訟程序，曾提出下述防禦方法，謂：「建築師領得開業證明書後，非加入該管省︿市﹀建築師公會，不得執行業務，為建築師法第二十八條第一項所明定，再審被告未在契約有效期間加入高雄市建築師公會，自不得執行業務，而建築師依同法第六條之規定，本件受託業務，則屬無從接受委任，又本件除設計外，兼有申請建照、監工等業務，本件縱令委任契約成立，但建築師之入會既為接受委任之前提，對此項當事人之資格，交易上認為重要，再審被告訂約表意時，刻意隱藏，致伊不察，陷於錯誤，仍與訂約，亦屬為民法第九十二條之得撤銷契約，縱逾撤銷時效，依同法第一百九十八條之規定，伊自得拒絕給付」等語，原確定判決及原第二審判決均未就建築師法第二十八條第一項之規定及再審被告於八十一年四月八日當時有無加入高雄市建築師公會加以調查認定，率然認定該委任契約有效，即有不適用建築師法第二十八條及民法第九十二條、第一百九十八條之規定，原確定判決適用法規顯有錯誤；又原確定判決及原第二審判決未就全部卷證詳加審酌，而於判決理由中載明係十二層樓之委任契約，判決主文卻依十五層樓計算再審被告之酬金，亦有判決理由與主文顯有矛盾之再審理由云云，為其論據。
按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯然違反者而言。又第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之事實為基礎，故該條款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決而言，應以該判決依第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。至認定事實錯誤、取捨證據失當或判決不備理由，則不在該條款適用之列。又同條項第二項所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造之抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反意思之諭示而言；且須判決理由與主文相牴觸甚為顯然者，始足當之。查前訴訟程序第二審更審係以：再審被告主張再審原告於民國八十一年四月八日就系爭土地上興建住宅事件，委任伊辦理規劃、設計及監造等情，有再審被告提出之委任契約書可稽，並經訂約時在場之證人胡亮節證述屬實，證人即再審原告之職員施敏川亦證述雙方訂有契約等語無誤。再審原告復自認委任書上其簽名蓋章為真正。堪認本件委任契約，業已有效成立。次查兩造所簽訂之委任契約書，核其所約定之內容，已就委任事項、酬金給付等雙方之權利義務為明確之約定，兩造於訂約後，再審被告並已依契約第一條之約定，履行其察看基地、擬定草圖並繪製設計圖說之義務，再審原告亦已依契約第三條之約定，提出相關資料、證件及地質鑽探資料與再審被告，顯示兩造皆已履行契約所定部分義務，足認兩造所簽訂之委任契約確屬本約，而非預約。再審原告抗辯，系爭契約為預約云云，不足採取。再審被告未於訂約時收取百分之十之酬金，係因酬金約定按全部工程造價核算，而工程造價又涉及建築面積，於訂約時自無從先行確定，尚難即認系爭契約為預約性質。復查再審被告既已依再審原告之要求，將地上十二層、地下二層變更設計為地上十五層、地下二層，並將設計圖說送交再審原告確認，再審原告就相關圖說表示應如何修改之意見，於修改中又要求再審被告再變更為地上九層、地下二層之設計，並於作業中竟將系爭土地出賣他人興建房屋等情，業據再審被告提出再審原告負責人施坤和之傳真及面積計算表、工程設計草圖、電腦磁片、結構計算書為證，則再審被告主張酬金之計算，應以地上十五層、地下二層為計算基準，即可採信。再審被告既已依約將地上十五層、地下二層之設計規劃圖說交與再審原告，再審原告竟於雙方協商討論進行中將系爭土地出售與他人，致使再審被告無從續為設計規劃，即與委任契約書第二條（丙）所稱：因不可歸責於受任人之事由，致本約無法進行者，委任人同意即時付清全部報酬之要件相符，再審被告自得依約請求報酬。再查依委任契約書第二條
（甲）酬金計算辦法，關於建築師之酬金，係以建築物之類別及造價核算之。而建築物之造價，則依高雄市建造執照工程造價表計算。以地上十五層、地下二層為基準計算，其工程總樓地板面積為二六四九五‧三四平方公尺，有再審被告提出之面積計算表可憑。又本件契約之訂立及再審原告將土地出售致無法履行，均係發生於000年間，依高雄市政府八六高市工務建字第二八九八七號函復，鋼骨或鋼筋混凝土結構造十一層至二十層以下之造價標準，自七十八年十一月二十日起，每平方公尺為新台幣（下同）七千六百元，是本件工程造價共計二億零一百三十六萬四千五百八十四元。再依建築師酬金標準表其酬金百分率為：總工程費三百萬元以下部分，百分之六至百分之九；超過三百萬元至一千五百萬元部分，百分之五至百分之九；超過一千五百萬元至六千萬元部分，百分之四‧五至百分之九；超過六千萬元以上部分，百分之四至百分之九。按委任契約書第二條（甲）以最低標準計酬，本件總酬金為八百四十五萬九千五百八十三元。惟再審被告僅履行至設計草圖擬就，與再審原告協商討論階段，尚未進行至申請執照圖或施工圖完成時之階段，如受任人未為任何作業即可因不可歸責於受任人之事由，致契約無法進行者，因有委任人同意即時付清全部酬金之約定，將使受任人於未為委任事務之履行，委任人仍應付清全部酬金之結果，顯失公平，亦與民法第五百四十八條第二項規定受任人僅就已處理部分請求報酬，及第一百四十八條第二項之誠信原則有違。衡情再審被告所請求之酬金，於前開已履行之百分之二十部分即一百六十九萬一千九百十七元及其法定遲延利息範圍內為適當，應予准許等詞，復說明兩造其他攻擊、防禦方法之取捨意見，爰就上開應准許之請求，廢棄第一審所為再審被告敗訴之判決，改判命再審原告給付。原確定判決依據上開前訴訟程序第二審更審所確定之事實，而為法律上之判斷，認再審原告前訴訟程序第三審上訴論旨，徒就第二審取捨證據，認定事實及解釋契約之職權行使，指摘第二審判決對於再審原告不利部分為不當，並無理由，而駁回再審原告第三審上訴，洵無適用法規顯有錯誤及判決理由與主文顯有矛盾之情形可言。至於建築師法第二十八條第一項雖明定：建築師領得開業證明書後，非加入該管省（市）建築師公會，不得執行業務。如有違反，未加入建築師公會而擅自執業者，同法第四十三條明定除勒令停業外，並處六千元以上三萬元以下罰鍰。是建築師如有違反，未加入建築師公會即擅自執業，固應受行政處罰，但該法並未明定該建築師所為執行業務行為為無效或構成詐欺，再審原告再審論旨以原確定判決及原第二審判決未就建築師法第二十八條第一項規定及再審被告於八十一年四月八日當時有無加入高雄市建築師公會，加以調查，率認委任契約有效，即有不適用建築師法第二十八條、民法第九十二條、第一百九十八條規定之適用法規顯有錯誤云云，並非可採。其他再審論旨，就事實之認定、證據之取捨而為爭執，或泛言原確定判決理由不備，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤或判決理由與主文顯有矛盾，提起本件再審之訴，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 黃 秀 得法官 黃 義 豐法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日
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