最高法院民事裁定 九十三年度台聲字第七一九號
聲 請 人 甲○○訴訟代理人 賴利水律師右聲請人因與相對人乙○○等間請求損害賠償事件，對於中華民國九十三年七月十五日本院裁定︵九十三年度台上字第一四○一號︶，聲請再審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由本件聲請人對於本院九十三年度台上字第一四○一號確定裁定︵下稱原確定裁定︶，主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形，對之聲請再審，係以：伊對台灣高等法院台中分院八十九年度附民字第三二一號判決︵下稱前程序附民字判決︶提起上訴，已呈明病歷之疑義及被害人楊張金選有嚴重多年糖尿病，易於急速運動、情緒亢奮時引發病變，指摘未送鑑定並未說明其未送鑑定之理由；而相對人乙○○已於刑事庭坦承其至現場即以雙手抱住聲請人上半身及雙手，已無手可推倒被害人；伊已具體列舉為上訴理由，原確定裁定未加審斷及說明無須調查斟酌之理由；另依仁愛醫院覆原第二審法院函可證明相對人等未支付醫療費用，原第二審法院未依伊請求勘驗現場、傳喚證人林芳如、提訊乙○○及未發現並斟酌乙○○、林芳如、楊大賢證詞之矛盾不符，顯有適用法規顯有錯誤之情事云云，為其論據。
按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由者，不得為之。而取捨證據、認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。聲請人於前訴訟程序第三審上訴時所表明之上訴理由，無非係就事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當。本院上開確定裁定因認聲請人對前訴訟程序第二審判決提起上訴，未對該判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴為不合法，爰裁定駁回其上訴，核無適用法規顯有錯誤之情形。聲請人以前揭情詞對之聲請再審，求予廢棄，難謂為有理由。
據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日
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