最高法院民事判決 九十四年度台上字第一０二九號
上 訴 人 甲○○
樓乙○○共 同訴訟代理人 謝宜伶律師被 上訴 人 辛○○
戊○○己○○丙○○丁○○庚○○兼黃琇共 同訴訟代理人 黃碧芬律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十五日臺灣高等法院判決（九十年度重訴字第九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人甲○○、乙○○夫妻藉與被上訴人辛○○、戊○○夫妻（下稱辛○○夫妻）係多年好友兼鄰居之便，明知其於民國八十六年三月間，經第三人阮大仁介紹，向新加坡商新加坡發展銀行附屬私人股份有限公司（下稱新加坡商），所洽購之冠德光電科技股份有限公司（下稱冠德公司）未公開發行之股票六百八十五萬五千股（下稱系爭股票），每股議定之價格僅新台幣（下同）十三點二元，竟隱匿其情，多次向辛○○夫妻佯稱每股價購另支付佣金一元，可保證獲利，使辛○○夫妻不疑有詐，於同年四月初同意以每股三十九元之價格，委託上訴人購買，且徵得上訴人同意，由辛○○夫妻邀同家人即被上訴人庚○○、黃琇瑩（已死亡，由庚○○承受訴訟）、丁○○、丙○○、己○○合夥出資，委託上訴人購買其中之二千五百張股票（每張為一千股）。旋於八十六年四月三日至十六日間，陸續由戊○○、庚○○、丁○○、黃琇瑩、丙○○、己○○、辛○○，各將出資額依序為三百八十萬元、一千萬元、一千九百萬元、二千萬元、一千七百萬元、三百九十萬元、二千三百八十萬元，匯入乙○○之帳戶內，以支付價金。扣除每股十三點二元之成本，上訴人向被上訴人不法詐得每股之差價為二十五點八元，致被上訴人共受有六千四百五十萬元之損害。上訴人所犯詐欺罪，業經刑事法院判處有期徒刑確定在案。為此提起刑事附帶民事訴訟，本於侵權行為之法律關係，求為命上訴人連帶給付被上訴人六千四百五十萬元，及自八十六年四月十六日起加付法定遲延利息，並由被上訴人全體公同共有之判決。
上訴人則以：辛○○夫妻獲悉伊購得系爭股票，經取得冠德公司相關財務報表資料研判，及親赴該公司查訪後，要求伊轉售其中之一千張，及一千五百張，雙方始先後同意以每股三十八元、三十九元成交。顯見係辛○○夫妻向伊轉購該二千五百張股票，而非被上訴人集資合夥，委託伊向新加坡商購買，伊自無隱匿股價而施以詐術可言。況辛○○夫妻為未上市股票買賣之資深盤商，其依冠德公司相關財務報表資料研判，及親至該公司查看，對於買進上開股票之價格是否合理，本具專業分析判斷能力，亦無受詐欺之可能。請求伊賠償損害，即屬無據。又伊取得系爭股票之成本，除八千九百八十一萬九千七百三十元價金外，加計支付高達一億五千四百四十六萬八千零九十元之佣金等費用，每股成本非僅十三點二元，被上訴人以每股三十九元與十三點二元之差額，計算其所受損害，尚屬無理等語，資為抗辯。
原審為被上訴人勝訴之判決，無非以：上訴人並不爭執其於八十六年四月三日，以每股十三點二元之價格，向新加坡商購買系爭股票，及委請彰化銀行民生分行（下稱彰銀民生分行）簽發發票日為同年四月十四日，以台灣銀行總行營業部（下稱台銀）為付款人之支票支付全部價金，於八十六年四月二十一日完成股票過戶之事實。被上訴人於八十六年四月三日、四月十四至十六日，陸續匯款予上訴人乙○○，合計九千七百五十萬元，亦有匯款單及存摺可參。依被上訴人於上訴人被訴詐欺刑案（下稱刑案）審理中所提出，上訴人與辛○○、甲○○及辛○○、上訴人與辛○○夫妻之對話錄音譯文內容觀之，可認上訴人係以每股三十九元（含佣金一元）邀同被上訴人合購系爭股票。再審酌苟上訴人係購買系爭股票後再轉售被上訴人，理應於八十六年四月十四日與新加坡商正式簽約，並確定已依外國人投資條例等相關規定，獲經濟部投審會及新竹科學園區管理局核准後，始向被上訴人收取價金，方符常情，惟戊○○竟早於同年四月三日匯款三百八十萬元予乙○○；且兩造既未簽約約明買賣權義，被上訴人卻於上訴人未交付股票前已付清價金，即與經驗法則有違。另參諸證人黃世明、陳沈慎、蕭素貞於刑案中均證稱兩造係合買系爭股票之旨。及上訴人如係轉售股票與被上訴人，應不必向被上訴人言及佣金之支付等情，益見辛○○夫妻係在上訴人遊說下，邀同黃琇瑩、庚○○、丁○○、丙○○及己○○等人合夥，與上訴人共同向新加坡商合購系爭股票。乃上訴人僅以每股十三點二元之價格購入系爭股票，竟向被上訴人佯稱以每股三十九元（含一元佣金）購得，訛詐每股二十五點八元差價，致被上訴人受有六千四百五十萬元之損害。而就其所辯另交付阮大仁近一億六千萬元，用以支付多位中間人之佣金，每股成本非僅十三點二元之有利於己之事實，卻無法舉證證明。其等所犯詐欺罪，又經刑事法院判處有期徒刑罪刑確定。則被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶賠償如上述六千四百五十萬元之損害額，及自損害發生時（即最後付款日八十六年四月十六日）起加付法定遲延利息，並由被上訴人全體公同共有，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背其闡明義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令（本院四十三年台上字第一二號判例參照）。本件被上訴人有辛○○、戊○○、丁○○、丙○○、庚○○（兼黃琇瑩之承受訴訟人）及己○○共七人。依其於原審九十二年十一月十一日言詞辯論期日援引同年月四日「言詞辯論意旨書總續狀」之聲明，為：「共同被告甲○○、乙○○（上訴人）應連帶給付原告（被上訴人）辛○○、戊○○暨其他合夥人即原告庚○○、丁○○、丙○○、己○○全體新台幣陸仟肆佰伍拾萬元整，及自民國八十六年四月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，並由原告全體公同共有。」（原審重訴字卷第三宗二三五頁、二八一頁），似漏列業由庚○○承受其訴訟之黃琇瑩部分之聲明，倘庚○○未撤回其所承受黃琇瑩之訴訟部分，即見該聲明顯有不完足之處。且被上訴人係本於侵權行為之法律關係，請求上訴人向其為「金錢給付」，該給付似無不可分之情形。即令被上訴人間為合夥關係，惟「公同共有」僅為被上訴人間所主張其相互間「共有」之態樣，既非其對上訴人有該「公同共有」債權存在，是否得為其請求上訴人「給付」之標的，亦非無疑。乃原審審判長未命被上訴人為必要之補充，遽命上訴人應連帶向被上訴人全體為給付，並為被上訴人全體「公同共有」，而為上訴人不利之判決，依上說明，自難謂與法無違。其次，被上訴人先以刑事附帶民事訴訟起訴狀，主張其係共同出資，「委託」上訴人出面購買系爭冠德公司股票二千五百張，因上訴人違法賺取（每股）差價而受害（原審重附民卷二頁、四六頁；重訴字卷第一宗九五頁）。嗣改稱己○○係獨資購買其中一百張（原審重訴字卷第一宗一○五頁、二三五頁）。後又稱係辛○○夫妻及己○○共同「委託」上訴人購買二千五百張股票，其中二千四百張為辛○○夫妻及庚○○、黃琇瑩、丁○○、丙○○合夥集資所購，另一百張為己○○獨資購買，並未與辛○○夫妻有集資合夥關係（原審重訴字卷第三宗一○頁至一三頁、一四五頁）。其後再稱係被上訴人集資合夥，由辛○○夫妻出面，共同「委託」上訴人購買系爭股票中之二千五百張（同上卷宗二四一頁、二四二頁）。原審未詳加審認，竟謂系爭股票係辛○○夫妻在上訴人遊說下，邀同黃琇瑩、庚○○、丁○○、丙○○及己○○等人「合夥」，與上訴人共同向新加坡商「合購」云云，而未說明所謂之「合購」是否即指被上訴人所稱之「委託」購買？或另有所指？殊嫌疏漏。又依民法第六百六十七條第一項規定，合夥係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立。若當事人間僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事業者，自不能謂為合夥。本件被上訴人縱係「集資」，委託上訴人「購買」股票，因上訴人之詐欺而受有每股差價之損害。但憑此是否即可認定被上訴人間已成立合夥？而責令上訴人對全體合夥人（被上訴人）負損害賠償之責？非無斟酌之餘地。原審未遑就被上訴人間究係如何約定出資及經營共同事業等成立合夥之重要事項，及就被上訴人己○○一向主張伊係「獨資」，卻忽而改稱係與其他被上訴人「合夥」，何以其所稱「合夥」部分為可採？說明其理由及所憑之依據，遽認被上訴人間為合夥關係，而為上訴人應向全體合夥人給付之判決，未免速斷。再按，凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，悉依證券交易稅條例之規定，徵收證券交易稅，為該條例第一條第一項所明定。上訴人辯稱：所購買之系爭股票先係以乙○○名義辦理過戶，嗣再過戶予被上訴人，已依上開條例之規定，將代徵之證券交易稅款二十九萬二千五百元，轉帳匯入戊○○指示之帳戶，有取款及轉帳存入存款憑條在刑案卷可參（原審重訴字卷第二宗三六頁）。徵諸上訴人係委請彰銀民生分行簽發以台銀為付款人之支票，用以支付購買系爭股票之全部價金，為原審所是認。及證人劉西容證稱：「我（代表匯亞資金管理公司）賣冠德光電股票給乙○○，是透過我朋友阮大仁介紹的」、「一般交易慣例，介紹未上市或上櫃股票交易都會有佣金的給付，……」等語（同上卷宗二一一頁、二一三頁）。如被上訴人確係委託上訴人購買該股票，則上訴人所辯其支出證券交易稅款，即非無據。果爾，該稅款及委託銀行開立支票付款之費用，是否不應計入每股股價之成本？上訴人執以抗辯：支出一億五千四百四十六萬八千零九十元佣金等成本，並臚列用以支付佣金之支票（同上卷宗一一九頁），是否全無可採？原審未詳為調查斟酌前，率謂上訴人以每股十三點二元成本購得，卻訛詐每股二十五點八元之差價，而為上訴人敗訴之判決，尤屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 王 仁 貴法官 陳 重 瑜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十四 日
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