最高法院民事判決 九十四年度台上字第一一九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃銘照律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉興業律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，兩造對於中華民國九十三年三月九日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第二一二號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於下列第一、二、三、四款及該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院：
一、駁回上訴人乙○○就本訴請求確認甲○○就乙○○所有坐落於台北縣○○鎮○○○段溪墘厝小段三六七、三六七之一、三九二及三九二之一號四筆土地（下稱系爭土地），於民國八十六年一月二十日以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五八０號為甲○○設定之第二順位抵押權（下稱系爭第二順位抵押權），及其所擔保之債權於新台幣（下同）三千四百七十八萬三千七百六十八元範圍內不存在之上訴部分。
二、駁回上訴人乙○○就本訴請求確認甲○○就系爭土地，於民國八十六年一月二十日以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五七九號為甲○○設定之第一順位抵押權（下稱系爭第一順位抵押權），及其所擔保之四百萬元債權，與請求確認甲○○就系爭第二順位抵押權所擔保之債權於逾三千四百七十八萬三千七百六十八元至三千六百六十八萬三千七百六十八元範圍內不存在之第一審之訴部分。
三、駁回上訴人乙○○就反訴命其給付徵收土地補償費三千四百七十八萬三千七百六十八元之上訴部分。
四、就反訴命上訴人乙○○再給付徵收土地補償費五百九十萬元部分。
上訴人乙○○之其他上訴及上訴人甲○○之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人乙○○之其他上訴部分，由上訴人乙○○負擔。關於駁回上訴人甲○○之上訴部分，由上訴人甲○○負擔。
理 由本件上訴人乙○○主張：系爭土地為伊所有，兩造間並無買賣系爭土地之關係，系爭買賣契約書係對造上訴人甲○○所偽造，伊更未收受甲○○給付之價金，且甲○○擅自使用伊之印鑑章虛偽設定系爭第一順位債權四百萬元、第二順位債權五千七百萬元之抵押權登記，兩造間並無該抵押權及六千一百萬元之抵押債權債務關係存在。伊原欲向甲○○借款四百萬元，乃先於空白本票上按指紋後交付甲○○，但甲○○事後並未交付四百萬元借款；另五千七百萬元之本票係甲○○所偽造，該四百萬元及五千七百萬元之本票債權並不存在。又系爭土地已被台北縣政府徵收，系爭第一順位、第二順位抵押權已因抵押物滅失而不存在。甲○○竟先後以上開四百萬元及五千七百萬元本票擔保之借款未清償為由，向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請准許本票（即四百萬元本票）強制執行裁定及拍賣抵押物裁定，並聲請強制執行查封系爭土地被徵收後由台北縣政府提存之徵收土地補償費四千零六十八萬三千七百六十八元等情，爰求為一、確認甲○○就伊所有系爭土地，以台北縣樹林地政事務所登記字號：八十六樹登字第一五七九、一五八０號，先後二次分別設定金額四百萬元、五千七百萬元之最高限額抵押權不存在，及其所擔保共六千一百萬元之債權不存在。二、甲○○應將上開二次所設定之四百萬元及五千七百萬元抵押權登記予以塗銷。三、板橋地院八十六年度執字第六四九一號強制執行事件，就伊所有而由台北縣政府提存之徵收土地補償費四千零六十八萬三千七百六十八元之查封強制執行程序應予撤銷之判決（第一審判決：一、確認乙○○就系爭土地於八十六年一月二十日，以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五七九號為甲○○設定之第一順位抵押權及其所擔保四百萬元之債權，與同日以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五八０號為甲○○設定之第二順位抵押權所擔保之債權，於逾三千四百七十八萬三千七百六十八元之部分，均不存在。二、板橋地院系爭執行事件因清償票款之強制執行程序部分，應予撤銷。及同案拍賣抵押物之強制執行程序，於逾三千四百七十八萬三千七百六十八元及其利息部分，應予撤銷。三、乙○○其餘之訴駁回。除塗銷抵押權登記之訴外，兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。原審就一、確認系爭第一順位抵押權及其擔保之債權四百萬元不存在部分。二、確認第二順位抵押權所擔保之債權於逾三千四百七十八萬三千七百六十八元至三千六百六十八萬三千七百六十八元之範圍內不存在部分，廢棄改判駁回乙○○該部分在第一審之訴。另就拍賣抵押物強制執行程序於三千四百七十八萬三千七百六十八元及其利息部分，廢棄改判撤銷該部分之強制執行程序，並駁回兩造其餘之上訴，兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
上訴人甲○○則以：兩造於八十五年六月二十五日訂立土地買賣契約書及土地買賣特約書，由對造上訴人乙○○將系爭土地以總價一千一百四十萬元賣予伊，伊已給付全部價金。兩造設定系爭第一順位抵押權，係基於買賣契約書第六條之約定，依該約定乙○○應於收取四百萬元之定金後，設定抵押權予伊，並於抵押權設定前簽發同額之本票交付伊，作為擔保。系爭第二順位抵押權，則係依據兩造於八十六年一月十六日簽訂之協議書第二條約定，為擔保系爭買賣契約之履行而設定，乙○○並應簽發五千七百萬元之同額本票交付伊作為擔保。該四百萬元及五千七百萬元之本票及系爭第一、二順位抵押權設定，均確實存在。系爭土地雖於八十六年四月三日經台北縣政府徵收，惟抵押權之效力仍及於徵收土地補償費，伊並得依民法第二百二十五條第二項規定之法理，請求乙○○將該補償費給付伊等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴，求為一、確認兩造間於八十五年六月二十五日就系爭土地買賣關係存在。二、乙○○應給付伊徵收土地補償費四千零六十八萬三千七百六十八元，並自八十七年五月九日起加計法定遲延利息之判決（反訴部分第一審判決確認兩造間就系爭土地之買賣關係存在，及乙○○應給付甲○○三千四百七十八萬三千七百六十八元本息，駁回甲○○其餘之請求，兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。原審就徵收土地補償費部分，改判命乙○○再給付甲○○五百九十萬元，就第一審命乙○○給付利息部分，改判駁回甲○○該部分在第一審之訴，並駁回兩造其餘之上訴。兩造各就其敗訴部分提起第三審上訴）。
原審依審理之結果，以：甲○○主張兩造於八十五年六月二十五日訂立系爭土地買賣契約之事實，業據提出土地買賣契約書（一審卷一第九九、一００頁，下稱第一份買賣契約書），與更正誤寫地號後之土地買賣契約書（一審卷三第一二、一三頁，下稱第二份買賣契約書）為證。雖第一份買賣契約書之買賣標的三九二、三九二之一地號土地，誤載為三六九、三六九之一地號，但兩造嗣後係依系爭買賣契約第六條約定而設定抵押權，該設定之抵押物即為系爭土地，而非原誤載之四筆土地，且兩造於八十六年四月十九日簽署切結書亦載明乙○○係出售系爭土地予甲○○（一審卷一第一二三頁），依事後兩造履約事實以觀，亦均係就系爭土地而為。且兩造於交易前，乙○○係交付系爭土地登記謄本及所有權狀影本予甲○○，雙方所為買賣交易標的之洽商，即為系爭土地，兩造買賣之真意，自係就系爭土地而為合致。況第二份買賣契約書既已更正，且於更正處蓋有乙○○之印文，乙○○又不否認印文為真正，應認系爭買賣契約之標的即為系爭土地。又乙○○分別於系爭土地買賣契約書第三條、騎縫及出賣人欄位，各按捺有指紋，該指紋與乙○○右拇指指紋相同，亦有法務部調查局於八十七年三月十八日函覆板橋地院刑事庭之鑑定通知書影本附卷可證（一審卷二第一四二頁）。乙○○於另案板橋地院刑事庭調查時並陳述買賣契約書上之指印係由其自己蓋上（反上證四一，證物外放）。土地買賣契約係由李日吉擔任仲介人，由劉王淑琴擔任連帶保證人，並經證人李日吉到場結證（一審卷一第一八九至一九二頁），及劉王淑琴於刑事案陳述屬實（反上證四，八十一年度自字第四五一號刑事判決，證物外放），足認系爭買賣契約書真正，兩造間有買賣系爭土地之事實。系爭土地雖屬農地，惟依系爭土地買賣特約書第四條約定（一審卷三第九一頁），顯然兩造於訂立買賣契約時，有預期於不能之情形除去後再為給付之約定，縱令甲○○無自耕能力，系爭土地買賣契約亦不因而歸於無效。另兩造於土地買賣特約書第二條約定：「買賣之不動產，於八十二年三月三十一日，經台北縣政府公告徵收中禁止移轉、分割、設定中，惟台北縣政府業已違反土地法第二三三條之規定，買賣雙方簽訂本特約書與土地買賣契約書時，預期可撤銷徵收公告。雙方並同意於撤銷徵收公告後，進行抵押權設定及過戶」。可見兩造於訂定系爭土地之買賣契約時，確知悉徵收之情況及徵收單位並未及時發放補償費而有失效之情形，系爭土地買賣契約自不因系爭土地有禁止處分之行政處分存在，致生無效。況系爭土地於八十六年一月二十日已塗銷禁止處分之註記，系爭買賣契約，自不因此而無效，應認系爭土地買賣契約確屬成立有效。甲○○已於訂立買賣契約時給付土地買賣價金第一期款四百萬元予乙○○，有第二份土地買賣契約書第三條記載足憑，乙○○收受該第一期款四百萬元之本票後，即背書讓與李日吉，亦有劉王淑琴於八十七年一月之刑事答辯狀可稽（反上證四三，證物外放）。該四百萬元本票背面有乙○○之印鑑文（反上證四四，證物外放），該印文為真正，亦為乙○○所不否認，四百萬元本票業經李日吉於八十六年七月十九日提示承兌，並有第一商業銀行八十七年五月二十七日一松字第一四一號函可稽（反上訴四六，證物外放）。甲○○辯稱已支付第一期款四百萬元，應認為實在。甲○○依約應於八十五年七月二十五日給付第二期款四百萬元，而甲○○提前於同年月四日支付第二期款中之五十萬元現金予乙○○，有甲○○於當日實際提領五十萬元現金之銀行存摺影本，及當日乙○○收受甲○○所給付之五十萬元現金所立之收據為據（一審卷三第十八、十九頁），而此收據之印文真正，為乙○○所不否認，甲○○辯稱已支付第二期款之五十萬元，應認為實在。甲○○交付太發企業有限公司簽發之三百五十萬元本票予乙○○，作為第二期款三百五十萬元價金之給付，乙○○亦書立收據交付甲○○，有本票及收據各一件可稽（反上證五一、五二，證物外放），本票影本之簽收人及收據上乙○○印鑑文之真正，亦為乙○○所不爭執，至於該本票是否經乙○○提示，究與甲○○已給付該三百五十萬元之事實無涉，甲○○辯稱已給付第二期款三百五十萬元，亦堪認定。甲○○交付面額五十萬元之支票予乙○○，作為給付尾款價金其中之五十萬元，有該支票影本及乙○○簽收之收據可考（一審卷三第二七、二八頁），收據上印鑑文真正，亦為乙○○所不爭執，該支票確係存入乙○○設在土銀樹林分行第000000000號帳戶內，並有支票兌現後背面記載該帳號之影本附卷可證（見同上卷第二九頁）。甲○○辯稱已給付尾款價金五十萬元，足堪採信。又土銀樹林分行開戶需本人親自到場，乙○○係親自到場辦理領取金融卡之事實，業經證人即該行行員陳莉華、李明盈分別於八十六年度偵字第一０五六０號偽造文書案檢察官偵查及刑事庭審理時到場結證屬實（一審卷二第一九五頁、原審卷三第二二一頁），並有土銀樹林分行八十七年五月二十五日樹存字第八七００一三二號函附卷可稽（一審卷二第一九六頁）。乙○○主張其在土銀樹林分行之帳戶為他人偽造，並非可採。其餘尾款價金二百九十萬元，甲○○係交付發票日八十六年四月一日，到期日八十六年四月三十日、面額五十萬元；到期日八十六年五月三十一日、面額五十萬元；到期日八十六年六月三十日、面額五十萬元；到期日八十六年七月三十一日、面額五十萬元；到期日八十六年八月三十一日、面額九十萬元，均指定受款人為乙○○之禁止背書轉讓第一銀行松山分行之本票五紙予乙○○，乙○○同時書立收據交付甲○○，有該五紙本票及收據一件可稽（一審卷三第三二至三七頁），收據上印鑑文真正，亦為乙○○所不爭執。又其中八十六年四月三十日到期，面額五十萬元之本票，乙○○業已提兌入帳，其餘乙○○尚未提兌，有該支票兌現後背面記載乙○○土銀樹林分行第000000000號帳戶之影本附卷可證（同上卷第三八頁）。足見甲○○已給付其餘尾款二百九十萬元。甲○○辯稱第一順位抵押權四百萬元係經乙○○之同意而設定，乙○○亦自認第一順位抵押權由其同意設定（原審卷三第一七八頁），且有該抵押權設定契約書及土地登記謄本可稽（原審卷三第二三一至二四
三、二五一至二六六頁），足見系爭土地第一順位抵押權四百萬元，確實經兩造合意而設定。系爭第二順位抵押權契約書係兩造簽署，有該抵押權設定契約書可稽（原審卷三第二四四至二四七頁），乙○○就抵押權設定契約書印文之真正，並未爭執，自得推定此抵押權設定契約書為真實。又第二順位抵押權係為擔保系爭土地買賣契約之履行，有兩造於八十六年一月十六日簽署之協議書為證（一審卷一第一一六頁），雖乙○○主張該協議書為他人所偽造，惟協議書上印文真正，為乙○○所不爭執，乙○○就該印文係他人盜蓋之事實，既未舉證以實其說，應認協議書上之印文係乙○○所蓋用，系爭第二順位抵押權五千七百萬元，係經兩造合意設定，足堪認定。依系爭買賣契約書第六條約定，乙○○於收受第一期款四百萬元之定金後，應讓甲○○設定抵押權以擔保甲○○之權益，且在抵押權未設定前，乙○○同意開立同額之本票，供甲○○擔保之用。足見系爭土地之買賣關係，即為第一順位抵押權四百萬元之原因關係。系爭第一順位最高限額抵押權既係甲○○就系爭土地之買賣契約關係給付四百萬元定金予乙○○而設定，則設定該抵押權之目的自係在擔保系爭土地買賣契約所生之一切債權，而非僅擔保上開四百萬元定金之返還而已。依兩造於八十六年一月十六日書立之協議書第二條約定「簽訂本協議時，甲方（指乙○○）同意乙方（指甲○○）依土地公告現值加四成之金額，設定抵押權登記，並開立同額之本票，供乙方收執，以擔保本買賣契約之履行」，系爭買賣契約關係為第二順位最高限額抵押權五千七百萬元之原因關係。系爭土地第二順位抵押權既係乙○○就系爭土地之買賣契約關係而設定予甲○○，設定該抵押權之目的自係在擔保系爭土地買賣契約所生之一切債權，而非僅擔保上開買賣價金之返還而已。按擔保物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依民法第八百八十一條、第八百九十九條之規定，該擔保物權即移存於得受之賠償金之上，而不失其存在，此即所謂擔保物權之代物擔保性。上述所稱之賠償金，並未有任何限制，無論係法律規定取得或依契約取得，均不失其賠償金之性質，故補償費解釋上應包括在內。補償費既為抵押權效力所及，於抵押權人行使徵收土地補償費權利前，抵押權擔保之效力自仍存在於該補償費。本件買賣契約標的物之系爭土地已為台北縣政府徵收，乙○○既無從移轉系爭土地予甲○○，而屬不可歸責於債務人乙○○，致給付不能，甲○○自得依民法第二百二十五條第二項之法理行使代償請求權，請求乙○○給付所受領之徵收補償費。而系爭土地徵收補償費為四千零六十八萬四千元，扣除提存費用後為四千零六十八萬三千七百六十八元，此有提存書二件可稽（一審卷三第五０、五一頁），甲○○僅得請求乙○○給付該補償費四千零六十八萬三千七百六十八元。故系爭第一、二順位抵押權之擔保債權額僅為四千零六十八萬三千七百六十八元（即第一順位抵押債權為四百萬元、第二順位抵押債權為三千六百六十八萬三千七百六十八元），逾此範圍非屬擔保債權範圍，乙○○主張於此金額內之抵押債權不存在，為無理由，逾此數額之部分，則有理由。又查板橋地院八十六年度執字第六四九一號強制執行事件，執行法院於八十六年六月三日對系爭土地之徵收補償費發扣押之執行命令，且目前由乙○○供擔保停止執行中，為兩造所不爭執。本件執行債權人甲○○聲請強制執行之執行名義，為本票准許強制執行裁定（板橋地院八十五年度票字第五六二０號）與拍賣抵押物裁定（八十六年度拍字第一八七０號）。甲○○持以聲請裁定准許強制執行之四百萬元本票，係供作系爭土地買賣契約履行之擔保，而系爭土地因被徵收，由台北縣政府於八十六年五月三日發函通知領取補償費，有台北縣政府八十六年五月三日八六北府地四字第一五八０三０號函可稽（一審卷三笫五二頁），故在八十五年十月間乙○○尚無給付補償費之義務，甲○○於八十五年十月九日聲請取得四百萬元之本票准許強制執行裁定時（一審卷一第一四四頁），乙○○既無給付該補償費債務之義務，自無給付供擔保所用之上開四百萬元本票票款之義務。又八十五年十月間系爭土地仍在禁止移轉處分中（原審卷三第二五一至二六六頁），乙○○無從移轉登記予甲○○，乙○○於八十五年十月間亦無違反系爭買賣契約可言，甲○○又未舉證證明乙○○於八十五年十月間有何違約之事實，甲○○於八十五年十月間以乙○○應給付該四百萬元之本票票款而未給付為由，聲請裁定准予強制執行，顯有未合。從而，甲○○持該裁定為執行名義聲請強制執行之程序，即應予撤銷。又甲○○係以乙○○向其借貸五千七百萬元，逾期未清償為由，聲請拍賣抵押物（一審卷一第一四六頁）。惟兩造間並無借貸關係存在，甲○○以乙○○積欠其借款屆期未清償，聲請拍賣抵押物，核屬無據。從而，甲○○以取得之拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行之程序，亦應予撤銷。乙○○請求確認第一順位、第二順位抵押權及第一順位抵押債權不存在，為無理由，不應准許。乙○○請求確認第二順位抵押權於逾三千六百六十八萬三千七百六十八元範圍內不存在，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則無理由，不應准許。乙○○依強制執行法第十四條第二項規定，請求撤銷系爭執行事件程序，為有理由，應予准許。兩造間既確有成立系爭買賣契約關係，且甲○○已給付買賣價金予乙○○，甲○○反訴請求確認兩造間系爭買賣契約關係存在，為有理由，應予准許。又甲○○既得依民法第二百二十五條第二項之法理行使代償請求權，請求乙○○給付所受領之徵收土地補償費，甲○○反訴請求乙○○給付該補償費四千零六十八萬三千七百六十八元，為有理由，應予准許。依兩造間之買賣契約或特約書並未明文約定，乙○○應於何時給付該補償費，乙○○給付補償費之義務，並無確定給付期限，甲○○係於八十七年四月二十七日提起反訴請求乙○○給付補償費，惟系爭土地徵收補償費在八十七年四月二十七日前既經甲○○查封在案，乙○○自無從擅自處分將徵收補償費給付甲○○，乙○○不負遲延給付責任，甲○○反訴請求乙○○給付自八十七年五月九日起之法定遲延利息，於法未合，不應准許等詞，因而將第一審本訴所為甲○○敗訴之確認甲○○就系爭第一順位抵押權及其所擔保之債權不存在，確認甲○○就系爭第二順位抵押權所擔保之債權於逾三千四百七十八萬三千七百六十八元至三千六百六十八萬三千七百六十八元之範圍內不存在部分之判決廢棄，改判駁回乙○○該部分在第一審之訴，維持第一審本訴所為甲○○其餘敗訴部分之判決，駁回其上訴。將第一審本訴所為乙○○敗訴之駁回其請求撤銷強制執行程序部分之判決廢棄，改判撤銷該部分之強制執行程序，維持第一審本訴所為乙○○其餘敗訴部分之判決，駁回其上訴。將第一審反訴所為乙○○敗訴之命其給付利息部分之判決廢棄，改判駁回甲○○該部分在第一審之訴，維持第一審反訴所為乙○○其餘敗訴部分之判決，駁回其上訴。將第一審反訴所為甲○○敗訴之駁回其請求給付補償費五百九十萬元部分之判決廢棄，改判命乙○○為該部分之給付，維持第一審反訴所為甲○○其餘敗訴部分之判決，駁回其上訴。
原判決關於上開主文第一項第一、二、三、四款所示部分（即廢棄發回部分）：
按兩造因買賣標的物之系爭土地已為台北縣政府徵收，乙○○無從移轉系爭土地予甲○○致給付不能，甲○○固得依民法第二百二十五條第二項之法理行使代償請求權，請求乙○○給付所受領之徵收土地補償費，惟此須以該徵收土地補償費已由出賣人乙○○領取完畢而屬乙○○所有為前提。查本件系爭土地之徵收補償費，已由台北縣政府提存於板橋地院提存所，並由甲○○聲請強制執行查封該徵收補償費，尚未由乙○○領取，為原審確定之事實。乙○○既尚未領取徵收補償費，原審竟就甲○○請求乙○○給付該徵收土地補償費部分，為乙○○敗訴之判決，自有可議。次按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。本件甲○○係以訴外人太發企業有限公司所簽發之三百五十萬元本票一紙交付乙○○，作為清償第二期價金其中三百五十萬元之方法。甲○○另簽發第一商業銀行松山分行八十六年五月三十一日五十萬元、八十六年六月三十日五十萬元、八十六年七月三十一日五十萬元、八十六年八月三十一日九十萬元之本票四紙交付乙○○，作為清償尾款價金其中二百四十萬元之方法。甲○○並承認已於八十六年五月二十八日向第一商業銀行松山分行撤銷該四紙本票之付款委託（一審卷一第一九二頁、一審卷三第六六、六七頁），原審未調查審酌上開五紙本票是否兌現清償，遽認甲○○已給付全部買賣價金，未免速斷。而本件買賣價金是否給付，與系爭第一順位、第二順位抵押權是否存在及其所擔保之債權究為多少有關，原審就此部分確認之訴，遽為乙○○敗訴之判決，亦有未合。乙○○上訴論旨，指摘原判決上開敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
原判決其餘部分：
此部分經核於法並無違背，乙○○、甲○○上訴論旨，各就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，分別指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，均非有理由。又乙○○另就原審判決其勝訴之債務人異議之訴部分（即撤銷拍賣抵押物強制執行程序部分），聲明不服提起上訴，已由本院另以裁定駁回，併此敘明。
據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人甲○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 朱 建 男本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 二 月 二 日
Ａ