最高法院民事判決 九十四年度台上字第一一一六號
上 訴 人 戊○○○
田埔訴訟代理人 林 攸 彥律師被 上訴 人 丙○○○
8弄丁○○○甲○○○
癸 ○ ○
巷4
子 ○ ○
號2
己 ○ ○
號
壬 ○ ○
6號
辛 ○ ○
庚 ○ ○
號
丑 ○ ○
樓
參 加 人 寅 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 曾 國 龍律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十三年六月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第五八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落台北縣○○鄉○○○段田子埔小段如第一審判決附表一所示二十五筆土地應有部分各二分之一（嗣逕為分割如原判決附表所示，下稱系爭土地），係伊被繼承人黃泉談所有，黃泉談於民國（下同）六十四年十一月二十九日死亡，由伊及被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、黃重明、子○○及伊母黃朱八人共同繼承。黃朱復於七十七年四月三十日死亡，其應繼分十六分之一又由伊及被上訴人丙○○○、丁○○○、癸○○、黃重明共同繼承。系爭土地均已分別辦理繼承登記，但迄未辦理遺產分割，現為兩造公同共有。嗣伊自七十九年起陸續向被上訴人丙○○○、丁○○○、癸○○、子○○購買其系爭土地之公同共有權利，並交付全部價金。另黃重明（已死亡，由被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○承受訴訟）於八十二年六月十六日亦與伊簽訂協議書，由伊代為清償其債務新台幣（下同）六百二十五萬元後，願將系爭土地應有部分二分之一之公同共有權利全部讓與伊。且黃重明對其中一三、一四、一五、一七、一八之六、一八之一、二一之一、二一之二、二一之六、二二、二三地號土地之公同共有權利，並由伊於強制執行程序中優先購買。另被上訴人甲○○○於八十二年六月四日，將其系爭土地公同共有權利，以五百萬元讓與參加人寅○○及乙○○，伊知悉後，已依土地法第三十四條之一第五項、第四項之規定，向甲○○○表示願以同一價格優先承買。被上訴人依買賣、協議書、及優先承買權之法律關係，應將系爭土地辦理移轉登記與伊。伊取得系爭土地全部公同共有權利，自得請求被上訴人移轉登記，詎被上訴人竟拒不辦理等情，爰求為命被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、子○○將原審判決附表一所示土地之公同共有應有部分二分之一移轉登記予伊。及被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○應就被繼承人黃重明對於原判決附表二所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權辦理繼承登記，將該土地之公同共有應有部分二分之一移轉登記予伊之判決。（上訴人在第一審起訴請求被上訴人丙○○○、丁○○○、癸○○、子○○、甲○○○將第一審判決附表一所示二十五筆土地應有部分各二分之一之共有權移轉登記與上訴人所有，被上訴人丙○○○、丁○○○、癸○○並應將繼承黃泉談上開土地之公同共有權移轉登記與上訴人所有，被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○應將繼承黃重明所繼承黃泉談及繼承黃朱如第一審判決附表二所示土地應有部分二分之一公同共有權利移轉登記與上訴人所有。第一審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴第二審後，因系爭土地中多筆土地已逕為分割，增加地號共五十筆詳如原判決附表一所示，上訴人乃於原審將其訴變更如上）。
被上訴人則以：兩造迄未辦理遺產分割，於系爭土地未分割而變更為分別共有前，被上訴人不得自由處分其公同共有權，自無從辦理移轉登記。被上訴人甲○○○、黃重明對於系爭土地公同共有權利已遭查封，屬給付不能，上訴人亦不得就該土地請求移轉登記等語，資為抗辯。
原審將上訴人變更之訴駁回，無非以：按共同繼承之遺產在分割之前，為各繼承人公同共有，而民法第八百二十七條第一項基於公同關係而共有一物者，依同條第二項之規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，如繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分。公同共有人將其繼承之權利讓與於第三人，乃以此為契約之標的，係以不能之給付為標的，自有民法第二百四十六條第一項前段規定之適用。又公同共有係以公同關係之存在為前提，此項公同關係乃共有人間人的結合關係。系爭土地原係訴外人黃泉談所留之遺產，此項遺產雖均已辦理繼承登記，然迄未辦理遺產分割，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本可稽，故系爭土地仍屬各繼承人即兩造公同共有，兩造於公同共有關係終止前，除對遺產有應繼分外，尚無得隨時自由處分之應有部分存在。兩造既尚未終止系爭土地之公同關係，則上訴人請求被上訴人分別將原判決附表一及附表二所示土地之公同共有權移轉登記與上訴人所有，係以不能之給付為標的，被上訴人自無從將該公同共有權移轉登記予上訴人所有。其次，公同共有人公同共有之權利於遺產分割前不得為強制執行，上訴人依據司法院院字第一○五四號解釋及司法院大法官釋字第五六二號解釋主張系爭土地公同共有權利於遺產分割前得為買賣之標的，尚有誤會。再，土地法第三十四條之一第一、三項之買賣，係部分共有人出賣共有物全部，與本件被上訴人「各人」就其公同共有權為買賣；且渠等間每人之買賣標的、價格各不相同之情形不同，上訴人依據土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項規定主張被上訴人得將其系爭土地公同共有權利讓與伊，亦非有據。從而，上訴人依買賣、協議書、及優先承買權之法律關係，訴請被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、子○○將原判決附表一所示土地之公同共有應有部分二分之一移轉登記予伊及被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○應就被繼承人黃重明對於原判決附表二所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權辦理繼承登記，將該土地之公同共有應有部分二分之一移轉登記予伊，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人係主張被上訴人將其因繼承而對於系爭土地之公同共有權利全部讓售與同為繼承人之上訴人，且台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）八十一年度民執實字第二三九一號債權人李丕謨、李守利與債務人黃重明間清償債務強制執行事件，就黃重明所有系爭一三、一四、一五、一七、一八之六、一八之一、二一之
二、二一之一、二二、二三地號土地之公同共有權實施拍賣，上訴人行使優先承買權，經板橋地院核發不動產權利移轉證書與上訴人，上訴人並辦妥上開土地公同共有權移轉登記在案，系爭土地公同共有權並非不得為強制執行拍賣之標的。且被上訴人甲○○○又將其系爭土地公同共有權出賣與參加人寅○○及乙○○，上訴人亦已依土地法第三十四條之一第五項、第四項之規定，向被上訴人甲○○○表示願以同一價格優先承買。則上訴人已購得（包括伊本身原有部分）系爭土地全部公同共有權利，自得請求被上訴人移轉登記等語。（見原審卷第六八頁、第一一八至第一三○頁、第二六九頁至第二七四頁；一審卷第六六頁）。查被上訴人係將其系爭土地之公同共有權利讓售與繼承人之一之上訴人，上訴人因此取得系爭土地全部公同共有權利，對於系爭土地將來之分割並無影響，能否謂上訴人與被上訴人丙○○○、丁○○○、癸○○、子○○間其系爭土地之公同共有權利之買賣或協議書為無效？非無研求餘地。其次，系爭土地之公同共有之權利於遺產分割前是否不得為強制執行？被上訴人甲○○○將其系爭土地公同共有權出賣與參加人寅○○及乙○○，其買賣契約是否成立？上訴人是否因優先承買而取得被上訴人甲○○○此部分土地之公同共有權？若上訴人確已取得系爭土地之全部公同共有權利，能否謂上訴人不得為本件之請求？尚非無疑。原審就上訴人上開之主張，均恝置不論，遽以上開理由，為不利於上訴人之判決，自有判決理由不備之違法。又原審既准許上訴人為訴之變更，可認其原有之訴視為撤回，原審應僅就變更之訴為辯論及裁判，惟原判決主文諭知變更之訴駁回，於判決理由中竟謂第一審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人求予廢棄改判為無理由云云，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十六 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 劉 延 村
法官 陳 重 瑜法官 黃 秀 得法官 葉 勝 利法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十九 日
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