最高法院民事判決 九十四年度台上字第一一三四號
上 訴 人 台灣銀行民權分行法定代理人 張 倜訴訟代理人 陳國雄律師
參 加 人 九聯營造有限公司法定代理人 武之璋訴訟代理人 吳建昌律師上 訴 人 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 林文雄訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國九十一年九月十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十年度重上字第一０八號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人高雄市政府工務局新建工程處對於上訴人台灣銀行民權分行之履約保證金債權超過新台幣玖佰玖拾玖萬玖仟伍佰元部分不存在，及駁回上訴人高雄市政府工務局新建工程處請求給付履約保證金超過新台幣玖佰玖拾玖萬玖仟伍佰元本息之反訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
上訴人台灣銀行民權分行之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴人台灣銀行民權分行之上訴部分，由上訴人台灣銀行民權分行負擔，其因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。
理 由本件上訴人台灣銀行民權分行（下稱台銀民權分行）之法定代理人已變更為張倜，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又參加人以其就兩造之訴訟有法律上利害關係，為輔助台銀民權分行，聲明參加訴訟，亦無不合，應予准許，合先敘明。
次查台銀民權分行主張：參加人九聯營造有限公司（下稱九聯公司）於民國八十二年五月十三日與對造上訴人高雄市政府工務局新建工程處（下稱高市新工處）簽訂工程契約，承攬高雄市十號公園地下停車場及地上里聯合活動中心新建工程，約定工程總價為新台幣（下同）一億九千九百九十九萬元。九聯公司應繳付履約保證金一千九百九十九萬九千元，由伊開具履約保證金保證書予高市新工處為擔保。系爭工程因高市新工處設計錯誤致延誤施工進度，詎高市新工處竟藉詞九聯公司施工進度落後未能改善，於八十四年八月三十日解除契約，另行發包並已施工完成。九聯公司施工完成尚未領取之工程款計二千零八十二萬九千九百五十七元，得請求高市新工處給付；九聯公司並因高市新工處違法解約給付不能，受有預期利益一千八百零一萬二千四百十七元之損害，以上共計三千八百八十四萬二千三百七十四元。九聯公司已將上開債權轉讓予伊，伊得向高市新工處請求給付；又九聯公司並無違約，高市新工處不得請求伊給付履約保證金等情。求為命高市新工處給付伊三千八百八十四萬二千三百七十四元及加付法定遲延利息，並確認高市新工處對伊之履約保證金債權一千九百九十九萬九千元不存在之判決。
高市新工處則以：九聯公司因財務狀況不佳，於八十三年十一月三十日，系爭工程施工進度即開始落後，屢經督促均未改善，並全面停工。伊不得已，於八十四年八月三十日解除系爭契約。伊因九聯公司違約，致受損害三千一百五十九萬七千八百五十元，經與九聯公司之工程款債權抵銷後，九聯公司已無任何工程款可領取。又伊並無違約，九聯公司對伊並無損害賠償請求權。台銀民權分行請求伊給付，並確認系爭履約保證金債權不存在，為無理由等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴，以台銀民權分行應給付伊系爭履約保證金為由，求為命台銀民權分行給付伊一千九百九十九萬九千元及加付法定遲延利息之判決。
原審以：台銀民權分行就其主張之事實，已據提出系爭工程契約、高市新工處函、郵局存證信函等件為證。系爭工程於八十二年八月七日開工，至八十三年十一月三十日，九聯公司之施工進度即開始落後，屢經高市新工處及系爭工程設計監造之沈祖海建築師事務所督促，均未改善。台銀民權分行雖主張：系爭工程施工進度落後，係因高市新工處設計錯誤，遲未辦理變更設計所致云云，證人武之璋亦附和其詞。惟該證人係九聯公司之負責人，就系爭工程施工有否延誤，有切身利害關係，所證不無偏頗，尚難採信。系爭工程地下室原設計採筏基式，回填級配，並無設計錯誤，嗣九聯公司因工期將屆，為求趕工，要求變更設計為回填劣質混凝土，不影響施工進度，業經證人即沈祖海建築師事務所工程師沈慧瓊、建築師徐秉延證述綦詳，並有現場會勘紀錄表、九聯公司函可稽。系爭工程使用之高分子防水膠，係由九聯公司購買，經送驗結果不合格而遭退貨；防滑地坪部分，高市新工處雖因變更設計，同意展延工期，惟九聯公司尚未施工及防滑地坪部之工程，均經證人徐秉延證述明確。系爭工程經兩造合意選定之台灣省結構技師公會鑑定結果，認：「⑴筏基回填級配變更為劣質混凝土，業主（即高市新工處）宜給予承商（即九聯公司）十天的展延工期，另彈性防滑耐磨地坪和高分子防水膠雖然變更過程繁複，但業主最後確認時間點，尚不影響承商工程進度；⑵本工程進度落後和停工的主要原因為，承商可能遭受一些與本工程無關的外在因素干擾，雖經業主及建築師多次發函催促施工，仍無法順利推展系爭工程之施工進度；⑶本工程逾期天數至少為九十九天，再加應完成百分之二十八點一三未完成工程之天數，惟本工程合約第十九條逾期損失規定，逾期日數最高以六十天為限，因此，本工程逾期天數為六十天。」有該公會鑑定報告書可憑。足證系爭工程施工進度延誤，無法依約定工程期限完工，係因可歸責於九聯公司之原因所致。高市新工處依系爭契約第二十二條二、㈡之約定，於八十四年八月三十日解除契約，並無不合。台銀民權分行主張：高市新工處解約並非合法，九聯公司因而受損害一千八百零一萬二千四百十七元，伊受讓該債權，得請求高市新工處如數給付，並加付法定遲延利息，尚屬無據，不應准許。系爭工程如施工完成，其工程款總額共計二億零二百五十一萬六千八百四十五元，九聯公司實際施作之工程總價為一億四千一百四十三萬五千九百五十七元，其未施工部分計六千一百零八萬零八百八十八元。高市新工處解除系爭契約後，將該部分工程另行發包，由訴外人新宏興公司以總價六千七百十二萬八千一百八十七元承作，有高市新工處決算明細表可考。高市新工處因此增加支出工程款六百零四萬七千三百元，為其所受損害。九聯公司施工部分因有缺失，經高市新工處發包由新興公司施工改善，支出費用共計九百二十六萬四千七百十一元，有工程決算明細表可參。高市新工處並須按上開工程結算總金額百分之二點一五計付監造費予沈祖海建築師事務所，有系爭工程委託規劃設計及監造契約書可稽，此部分費用共計三十二萬九千二百零八元，均屬高市新工處所受之損害。系爭契約第十九條約定：「逾期損失：乙方（即九聯公司）倘不依照契約規定期限完工，甲方（即高市新工處）得予解除契約，並按逾期之日數最高以六十天為限，每逾一日賠償甲方結算總金額千分之一違約金，其未完工程得由甲方覓妥第三人代為辦理，其費用由乙方負擔，甲方得在乙方未領工程款及履約保證金內扣抵」等語。系爭工程原約定工期為四百一十日曆天，因變更設計延展工期三十二日，總工期為四百四十二日曆天。至高市新工處於八十四年八月三十日解除契約時，已歷五百五十一日曆天，逾期一百零九日，依台灣省結構技師公會鑑定意見，再給予十日展延工期，逾期天數為九十九日，依上開約定，逾期日數應以六十日計算。九聯公司施工完成部分計一億四千一百四十三萬五千九百五十七元，其未施工部分，扣除嗣後追加工程部分，應由其負責施工之工程金額為七千七百三十六萬二千五百六十八點四元，依上開約定，九聯公司應賠償之違約金計為一千三百十二萬七千九百十二元〔（00000000.4+000000000）〤1/1000〤60=00000000 〕。以上高市新工處得請求九聯公司賠償之金額共計二千八百七十六萬九千一百三十一元，九聯公司未領工程款二千零八十二萬九千九百五十七元，予以扣抵後，已無任何餘額可請求。台銀民權分行請求高市新工處給付伊系爭工程款，及加付法定遲延利息，亦屬無據，不應准許。九聯公司依系爭契約約定，應繳交高市新工處履約保證金一千九百九十九萬九千元，由台銀民權分行出具履約保證金保證書予高市新工處為擔保。該保證書第二條約定：「本履約保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，承攬廠商（即九聯公司）與定作人（即高市新工處）簽訂上項工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行後，當即撥付前項保證金總額，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權。」等語。系爭工程因可歸責於九聯公司之事由致未依約履行，高市新工處固已於八十五年一月二十六日以八五高市工新三字第二五九號函通知台銀民權分行撥付系爭履約保證金；惟按債務已為一部履行時，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十一條定有明文。系爭契約解除時，系爭工程尚有百分之二十八點一三部分未完成，審酌九聯公司已施工完成之程度及高市新工處所受損害，上開違約金額應予酌減二分之一。高市新工處得請求給付之履約保證金應減為九百九十九萬九千五百元，台銀民權分行請求確認高市新工處對伊之履約保證金債權不存在，就超過上開金額部分，洵屬正當，應予准許；其餘部分則非有據，不應准許。至高市新工處反訴請求台銀民權分行給付系爭履約保證金本息，於九百九十九萬九千五百元本息範圍，並無不合，應予准許；超過上開請求部分，為非正當，不應准許。爰就第一審所為台銀民權分行全部敗訴之判決，一部予以廢棄，改判如其聲明（本訴部分）及駁回高市新工處之訴（反訴部分）；一部予以維持，駁回台銀民權分行之上訴。
關於廢棄發回部分：
按當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定之給付者，學說上稱之為擔保契約。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有為給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，與民法上之保證契約具有從屬性或補充性不同。九聯公司依系爭工程契約約定應繳交高市新工處系爭履約保證金，由台銀民權分行出具履約保證金保證書為擔保。該保證書約定：高市新工處認定九聯公司未依約履行時，一經書面通知，台銀民權分行即應撥付系爭履約保證金，絕不推諉拖延或提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權等語（見第一審卷㈠三十頁）。此項約定倘係擔保契約之性質，則縱所約定擔保之債務為違約金，且該違約金額確有過高而應予核減，亦屬九聯公司與高市新工處間所存之事由，台銀民權分行要不得援以對抗高市新工處。原審未注意及此，遽以該違約金額過高，應予核減為由，就台銀民權分行請求確認高市新工處之履約保證金債權超過九百九十九萬九千五百元部分不存在；及高市新工處反訴請求台銀民權分行給付履約保證金九百九十九萬九千五百元本息部分，為高市新工處敗訴之判決，自有未合。高市新工處上訴論旨，指摘此部分原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
原審就台銀民權分行請求高市新工處給付伊三千八百八十四萬二千三百七十四元本息，及確認高市新工處對伊之履約保證金債權九百九十九萬九千五百元不存在；並高市新工處反訴請求台銀民權分行給付伊九百九十九萬九千五百元本息部分，為台銀民權分行敗訴之判決，經核於法並無違誤。台銀民權分行上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘於其不利之此部分原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人高市新工處之上訴為有理由，上訴人台銀民權分行之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十三 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 謝 正 勝法官 劉 福 來本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 七 月 八 日
v