最高法院民事判決 九十四年度台上字第一二九七號
上 訴 人 江宗津即江士香（公）祭祀公業管理人訴訟代理人 江松鶴律師被 上訴 人 辛○○
庚○○甲○○丁○○戊○○己○○丙○○乙○○上列當事人間請求交付土地等事件，上訴人對於中華民國九十四年三月十六日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第四三四號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊之被繼承人李寬正前於民國七十七年十月五日與上訴人簽訂協議書，同意將原向上訴人承租重劃前之桃園縣○○鎮○○段（下稱埔頂段）第一○七二－三、一○七二－四及一○七二－一五號土地，自協議書成立之日起，終止租約，返還上訴人，上訴人則以同段第一○七二－三號內五十坪土地（位置如協議書附圖著紅色部分）及同段第一○七二－四號內土地四百坪（位置在都市計畫或重劃確定後雙方再協調），過戶予李寬正作為補償，李寬正取得之上開土地，如遇有重劃土地時，該土地面積亦比照重劃規定辦理。李寬正去世後，伊八人繼承李寬正財產上一切之權利、義務，自得請求上訴人依該協議書履行。關於重劃前埔頂段第一○七二－四號土地，依協議書之約定，在重劃後雙方應就重劃後四百坪土地位置所在再行協調，今已知原埔頂段第一○七二－四號土地，重劃後為桃園縣○○鎮○○段（下稱仁善段）第一四八二、一四八三及一四七二號，伊曾寄發存證信函請求上訴人出面協調，未獲置理，伊僅得參考協議書第六條之約定與土地重劃前後面積分配對照表，及亞洲土地改革與農村發展中心經辦人員之證詞，請求上訴人分別將第一四七二、一四八二及一四八三號土地，分割二九．七三坪，七四．○一坪及三
三．八七坪分歸伊公同共有等情，求為命上訴人應將仁善段第一
四七二、一四八二及一四八三號如第一審判決附圖一及附圖二（下稱附圖一及附圖二）所示甲方案之Ａ部分分歸伊公同共有，其餘部分分歸上訴人所有，上訴人並應就分割結果協同伊辦理所有權登記之判決（第一審為如被上訴人聲明之判決。上訴人提起第二審上訴。另被上訴人就重劃前第一○七二－三號土地部分，因該土地經重劃後，相關之土地已分配予他人，上訴人已非土地所有權人，被上訴人改為請求金錢賠償，因未上訴至本院，不再論敘）。
上訴人則以：被上訴人提出之協議書，伊否認有經全體派下員之同意；伊為祭祀公業，財產為派下員公同共有，依本公業管理暨組約規定第八條，管理人對外代表公業，惟本件涉及公業之財產甚鉅，管理人並無得到全體派下員之多數決同意，該協議書就本公業而言，係無權代理，並無表見代理之適用；縱認該協議書為有權代理或表見代理，惟契約行為亦為法律行為，法律行為之標的須合法、可能、確定，本件協議之標的並未確定，協議書根本不成立及無效；倘若該協議書有效，伊同意以現金折算給付被上訴人，惟被上訴人提出之土地之鑑價過高，且屬主觀之臆測，伊不同意被上訴人所提出之鑑定價格；又地政事務所施測之附圖，尚未經全體共有人之同意，因時間緊迫，不及召開派下員大會，僅為管理人之意見，另管理人並不同意被上訴人請求之施測位置，被上訴人先後主張請求位置均非一致，與協議書所載重劃後再行協調之旨有違，其主張均為最有利於被上訴人而害及伊等語，資為抗辯。
原審審理結果以：被上訴人主張伊之被繼承人李寬正於七十七年十月五日與上訴人簽訂協議書，同意將原向上訴人承租重劃前之埔頂段第一○七二－三、一○七二－四、一○七二－一五號土地自協議書成立之日起，終止租約返還上訴人，上訴人則以同段第一○七二－三號內五十坪土地、第一○七二－四號內四百坪土地過戶予李寬正作為補償，李寬正取得之上開土地，如遇有重劃土地時，該土地面積亦比照重劃規定辦理等情，業據提出該協議書為證。且上訴人對於該協議書之真正並不爭執，堪信被上訴人此部分之主張屬實。次按祭祀公業屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第八百二十八條第二項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定。是以，上訴人有無代理該祭祀公業與被上訴人之被繼承人李寬正訂定系爭協議書之權，又縱為無權代理，是否可認為係表見代理等，須先行審查該祭祀公業組織規約，尚難以該協議書未經全體派下員同意，逕認為係無權代理。依上訴人提出之祭祀公業江士香（江士香公）管理暨組織公約，其中第六點：本公業派下員大會設有管理委員會及監察人會。管理委員會下置委員十三人（內含正副管理人各一及委員十一人）。管理委員會管理本公業事務及執行派下員大會決議事項。監察人會設監察人九人。監察人會獨立行使監督管理委員會，各項職務及本規定賦予之權責。第八點：本公業管理人對外代表本公業。第十六點：本公業所有不動產之處分必須由三分之二以上派下員出具出售同意書，並該不動產之處分交由管理委員會及監察人會全體決定售價後，在出售前一個月通知派下員，並由管理委員會及監察人會全體授權管理人一人全權登記處理。依上開規約，管理人若欲處分不動產，必須經由三分之二以上派下員出具同意書，始可認為係有權代理公業之行為。上訴人稱系爭協議書未經派下員全體或多數決之同意，故為無權代理等語，因被上訴人不能舉證證明上訴人確已獲得該公業三分之二以上派下員之同意，而為有權代理，自應認上訴人抗辯其與被上訴人之被繼承人訂立系爭協議書乃無權代理，並非無據。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條定有明文。外觀上如有足使第三人信為有代理權之事實時，為保護交易安全，對於該無權代理之行為，亦賦與有權代理行為之效果。觀諸系爭協議書末立約兩造之簽名部分，立協議書人（乙方）係由祭祀公業江士香（公）管理人江宗津及委員江有明等十二人，監察人（見證人）江宗庭等九人簽署，就外觀而言，已具備該公業所設置之管理委員會及監察人會全體成員之簽名，足令一般交易之對象，認為該協議之內容業經公業內部程序通過，且業經管理委員會及監察人會全體授權管理人即上訴人訂定系爭協議書，自足以構成表見代理，而應負授權人之責任。從而上訴人與被上訴人之被繼承人訂定之系爭協議書，雖因涉及不動產所有權之移轉登記，因未經三分之二以上派下員同意，而為無權代理，但外觀上應認為已構成表見代理。上訴人辯稱並無表見代理之適用，而屬無權代理，對於上訴人不生效力云云，尚不足採；被上訴人得依據協議書之契約關係及繼承之法律關係，請求上訴人履行協議書之內容。按法律行為之標的固須合法、可能、確定，但契約若約定以將來可得確定之標的為給付，並非法所不許。系爭協議給付之土地在協議之初，即已知將經政府重劃，故於協議書第六點特別約定：甲方取得之埔頂段第一○七二－四號內土地面積四百坪，如有重劃土地時，該土地面積亦比照重劃規定辦理。上訴人辯稱本件協議之標的並非確定，協議書根本不成立及無效云云，應屬無據。再查關於重劃前第一○七二－四號部分，因協議書中並未約定給付該地號內某特定部分，僅約明給付四百坪，至於位置，則載明俟都市計畫或重劃確定後，雙方再協調，而被上訴人前曾二度寄發存證信函予上訴人，通知上訴人進行協調或選定特定部分土地為給付，均未獲置理，此有被上訴人提出之存證信函二份附卷可稽。於第一審審理中，命兩造各自主張該部分之位置，被上訴人請求如附圖一、二甲方案中之Ａ部分，上訴人則請求如附圖三乙方案中之Ａ部分。因該部分位置究竟應在何處，契約並未明訂，兩造各執一詞，自應類推適用共有物之分割方法，於共有人不能協議決定時，由法院依職權審酌共有人之利害而定分割方案。至於被上訴人得請求上訴人給付重劃前埔頂段第一○七二－四號土地部分之面積，因該土地業經重劃為仁善段第一四八二、一四八三及一四七二號等三筆土地，面積已有減縮，且重劃後之各筆土地面積縮減比例均有不同，經第一審向桃園縣政府函查上開土地重劃前後面積分配對照表，並訊問證人陳寶慶，將如附圖一、二所示甲案Ａ部分之土地分歸被上訴人。然第一審判命分歸被上訴人之土地之位置，均在第一四八
二、一四八三及一四七二號出入方便所在（其中第一四七二、一四八二號均分在兩面臨馬路地段，即俗稱之三角窗），對被上訴人而言，似嫌太過有利；況第一四八二號Ａ部分下方有士香加油站之油糟；第一四八三號Ａ部分為加油站之另一出口，而士香加油站核准時為加油站用地，加油站用地如欲變更使用，需依都市計畫法第二十六條第一項、第二十七條第一項程序辦理，該核准用地之都市計畫於七十五年五月二十八日發布實施，並未變更，有上訴人所提該加油站設計平面圖、原審向經濟部能源委員會、內政部函查之回文可考，故第一審命將第一四八二號Ａ部分及第一四八三號Ａ部分分歸被上訴人，顯非適當，而上訴人主張以本件訴訟中分割出之仁善段第一四七二－一號、面積六六一．一六平方公尺分歸被上訴人。查該地亦位處俗稱三角窗所在，坵塊完整，分別臨十米、四米道路，九十三年一月每平方公尺公告現值為新台幣（下同）一二，○○○元，有地籍圖謄本、土地登記簿謄本可按，參以第一審分割方法，被上訴人分得面積共四五四．九五平方公尺，小於第一四七二—一號之六六一．一六平方公尺；再以公告地價而言，第一四八二號Ａ部分為四百五十四萬三千七百六十七元，第一四八三號Ａ部分為二百十三萬一千七百三十元，第一四七二號Ａ部分為一百十七萬九千四百八十元，三者合計為七百八十五萬四千九百七十七元，此金額亦小於第一四七二—一號之七百九十三萬三千九百二十元。故不論就土地之利用或土地之價值而言，上訴人願分歸被上訴人之第一四七二—一號，較第一審判決分歸被上訴人之三筆分散土地，並無更為不利，且兼顧雙方利害以及加油站用地現實無法分割之情狀，第一審之分割方法有欠週延，上訴人此部分之上訴主張，尚非無據。上訴人另辯稱被上訴人之被繼承人一、二十年未繳租金，爰以答辯狀之送達，做為終止該租約之意思表示云云。查系爭協議書第一條約定：「甲方承○○○鎮○○段一○七二—三、—一五、—四地號土地，同意自本協議書成立日起全部終止歸還乙方，同時作廢雙方訂立的全部租約和放棄耕作權」，可知李寬正與上訴人間之租約於七十七年十月五日訂定協議書時，即經雙方合意終止，雙方即無任何租賃關係，被上訴人之被繼承人自無繳納租金之義務，且兩造間既無租賃契約存在，上訴人自無從為終止租賃契約之意思表示。上訴人此部分主張並無可採。綜上所述，被上訴人請求上訴人應將仁善段第一四七二—一號、面積六六一．一六平方公尺土地所有權，移轉登記予被上訴人公同共有，為有理由，應予准許等詞，爰將第一審判決主文第二項命上訴人為所有權移轉登記部分廢棄，改判命上訴人應將仁善段第一四七二—一號、面積
六六一．一六平方公尺土地所有權移轉登記予被上訴人公同共有，經核並無不合。上訴論旨雖謂：被上訴人原請求之埔頂段第一○七二—四號土地已經過重劃，若依協議書第二條及第六條之約定，本件重劃之工程費用、重劃費用、貸款利息應由被上訴人負擔。依桃園縣政府九十三年四月九日府地重字第○九三○○八二五○八號函說明略以：「經查旨揭地號等土地之費用負擔數額分別為，仁善段一四七二地號二百十二萬五千零十七元，一四八二地號二百十二萬零六百五十元及一四八三地號一百四十萬一千七百五十元」，是以被上訴人亦應分擔此重劃等費用，惟原審就此部分漏未審酌及說明，若就被上訴人應負擔之重劃費加以審酌，被上訴人應分擔之重劃費用為三百六十七萬五千零三元，以該第一四七二—一號土地九十二年一月公告現值每平方公尺一二，○○○元計算，經扣除應負擔之重劃費用後，被上訴人得請求移轉之土地面積為三八四平方公尺，為此請求將原判決關於命上訴人移轉仁善段第一四七二—一號土地所有權予被上訴人公同共有於面積超過三八四平方公尺部分予以廢棄云云。然查以仁善段第一四七二—一號、面積六六一．一六平方公尺土地所有權移轉登記與被上訴人公同共有，為上訴人在原審主張之給付標的（見原審卷㈠第一六六、二○四頁），而李寬正與被上訴人於七十七年十月五日簽訂之協議書，關於埔頂段第一○七二—四號土地部分，上訴人應給付予李寬正者為四百坪土地，李寬正應負擔者為過戶之土地增值稅、工程受益費、印花、登記規費及其他費用，兩者給付內容不同。且該協議書中亦未約定得以李寬正應負擔之費用扣抵其可得之土地。況兩造對於被上訴人應負擔之重劃費用多少，亦尚有爭執，上訴論旨主張扣抵被上訴人應分擔之重劃費用後，被上訴人僅能請求移轉登記該第一四七二—一號三八四平方公尺土地所有權，求為將原判決超過三八四平方公尺部分予以廢棄，自非有理由。至於協議書中，關於上訴人應給付之埔頂段第一○七二—三號五十坪土地部分，因經重劃後，上訴人此部分土地已分配予他人，被上訴人已無從請求上訴人移轉此部分土地所有權，乃改為請求金錢賠償，因此與重劃費用之給付性質相同，此部分原審依上訴人之主張，將該部分被上訴人應負擔之重劃費用二十五萬二千一百二十四元自被上訴人得向上訴人請求之金額中扣抵，並無不當。被上訴人該部分請求上訴人金錢給付，與此部分請求上訴人移轉登記土地所有權，性質不同，原審於命上訴人移轉仁善段第一四七二—一號土地所有權登記予被上訴人公同共有時，未扣抵被上訴人應分擔之重劃費用，於法無違，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 蘇 達 志法官 朱 建 男本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 三 日
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