最高法院民事判決 九十四年度台上字第一二００號
上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○丁○○共 同訴訟代理人 景熙焱律師被 上訴 人 太平洋建設股份有限公司法定代理人 章啟光訴訟代理人 蔡靜玫律師上列當事人間請求返還墊款等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月一日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第二六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：第一審共同被告陳兩維、張孫宇、陳昭宏、林吉男及訴外人高文振等五人（下稱陳兩維等五人）於民國七十五年十一月十九日與伊簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約書），約定由伊出資在陳兩維等五人所有坐落台北縣新店市○○○段七張小段六四二地號土地（下稱系爭土地）上興建房屋，並按比例分得房屋，伊於簽約時且交付陳兩維等五人保證金新台幣（下同）三千萬元。嗣高文振將系爭土地所有權讓與他人，伊乃於八十三年十一月五日與陳兩維、張孫宇、陳昭宏、林吉男及其餘第一審共同被告林義忠、林凱若、林世忠、林陳舜玉暨上訴人之被繼承人林張麥花等九人（下稱陳兩維等九人），再簽訂合作契約書修正協議書（下稱系爭修正協議書），延續原合作基地Ｂ、Ｃ二區之系爭合建契約。惟伊取得建造執照並申報開工後，卻因陳兩維等九人所提供據以規劃設計之實測圖與現況相差四公尺，並於基地內舖設占地約二公尺寬之自來水管，而無法依核准圖說施作，乃又於八十五年八月九日與陳兩維等九人簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由陳兩維等九人及王義風建築師負責申請辦理變更設計，詎陳兩維等九人遲未依系爭協議書完成變更設計，經伊催告陳兩維等八人（林張麥花除外，下同）及上訴人（下稱陳兩維等十二人）於八十八年十二月二十日前完成變更設計，亦未遵期履行，伊乃發函解除系爭合建契約，依民法第二百五十九條之規定，自得請求陳兩維等十二人返還保證金。又依系爭修正協議書第四條之約定，涵煙翠、藍天地基地之外水、外電工程費用（含水池所用之土地款）應由陳兩維等九人負擔，自八十三年三月二十五日起至八十五年九月二十日止，伊共墊付二千三百零六萬八千三百二十六元（下稱系爭外水、外電費用），亦得依不當得利之法律關係，請求陳兩維等十二人返還等情。爰求為命上訴人與陳兩維等八人共同給付五千三百零六萬八千三百二十六元元，及其中三千萬元自七十五年十一月二十一日起、其餘二千三百零六萬八千三百二十六元自八十五年九月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（被上訴人其餘請求，或據其撤回起訴，或已經判決確定）。
上訴人則以：申請建造執照係被上訴人之義務，第一審共同被告及伊等之被繼承人陳兩維等九人暨王義風建築師僅負責變更設計之申請及配合用印。縱認陳兩維等九人有申請變更設計之義務，不僅被上訴人未證明陳兩維等十二人逾期未履行，且變更設計迄未獲准，亦非可歸責於陳兩維等十二人之事由所致，被上訴人自不得以陳兩維等十二人遲延給付，解除系爭合建契約。又依系爭協議書第二條之約定，被上訴人既未領得使用執照並交屋，陳兩維等十二人亦無返還保證金之義務，且兩造於八十三年十一月五日始將被上訴人前所交付之三千萬元移作保證金之用，被上訴人請求自七十五年十一月二十一日起計息，亦屬無據，況依七十七年十二月二十九日被上訴人與陳兩維等九人之代表人林耀德所簽補充協議書第一項後段約定，陳兩維等十二人僅須返還保證金原本，無庸負擔利息等語，資為抗辯。
原審維持第一審命上訴人與第一審共同被告陳兩維等八人共同給付五千三百零六萬八千三百二十六元，及其中三千萬元自七十五年十一月二十一日起、其餘二千三百零六萬八千三百二十六元自八十五年九月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決，駁回上訴人該部分之上訴，係以：被上訴人與第一審共同被告陳兩維等五人（含訴外人高文振）、陳兩維等九人先後簽訂系爭合建契約書、系爭修正協議書，約定由被上訴人出資在陳兩維等五人所有系爭土地上興建房屋或延續原合作基地Ｂ、Ｃ二區之系爭合建契約，被上訴人並於七十五年十一月二十一日交付陳兩維等五人三千萬元，惟被上訴人取得建造執照並申報開工後，卻因建築圖說與土地現況不符而無法施工，乃與陳兩維等九人又簽訂系爭協議書，約定由陳兩維等九人及王義風建築師負責申請辦理變更設計，迄未獲准之事實，為兩造所不爭執，且有系爭合建契約書、系爭修正協議書、系爭協議書、建造執照、現金轉帳傳票及收據等件可稽，自屬真實。雖上訴人對於被上訴人以陳兩維等十二人遲延完成變更設計，解除系爭合建契約一節，為前揭情詞之抗辯，但由系爭協議書第六條及建築工程設計委任契約書（陳兩維等九人及被上訴人與訴外人太平洋聯合建築師事務所簽訂）第三條之約定內容，相互以觀，足認系爭合建案之變更設計，已約明由陳兩維等九人負責申請。至證人即建築師王義風及其事務所設計師周武儀證稱渠等未實質參與變更設計申請過程，因彼等曾將繪圖之太平洋聯合建築師事務所誤認為被上訴人，並參以證人即台北縣工務局承辦人員黃俊堯所為之證詞，則難採信。縱認被上訴人或太平洋聯合建築師事務所曾派員協助參與變更設計之過程，對於陳兩維等九人上開應申請變更設計之義務亦無影響。又依台北縣政府九十北府工建字第四五四五九０號函所附之八十七年十一月二十日退件函，系爭合建案變更設計之申請，於是日被退件之理由，係為送山坡地小組審查，其他有關變更設計申請資料均已符合，而黃俊堯證稱該次退件後未再送審查，故系爭合建案變更設計之申請未獲核准，乃未補件送山坡地小組審查所致，並非被上訴人欲將興建之地下室作為基督教集會所，不符原設計集合住宅之使用用途之事由。復台北縣政府工務局在審圖時已告知周武儀系爭合建案變更設計要送山坡地小組審查，且由周武儀於八十七年十一月二十六日蓋王義風建築師章領回退件，此經黃俊堯、周武儀及被上訴人指派之朱振聲證稱屬實，並有台北縣政府前揭函所附退件函及公文繕校用印發文歸檔遞送聯單足憑，可見陳兩維等十二人所委任之王義風建築師知悉變更設計申請被退件之理由，應備妥資料提山坡地小組審查，而備妥資料提山坡地小組審查非屬太平洋聯合建築師事務所之服務範圍，故系爭合建案變更設計之申請未獲核准，亦不得認係該事務所未盡職責所造成。再者，依據被上訴人所發之存證信函及證人林健聰所為之證言，陳兩維等十二人於八十七年十二月十九日被上訴人函催渠等履約後，仍同意負責申請變更設計，且被上訴人亦同意交付退件之卷宗予陳兩維等十二人，則渠等因被上訴人未出具移交日期證明書而不取回退件之卷宗，並以被上訴人不交付該卷宗為由，辯稱變更設計之申請無法獲准係可歸責於被上訴人，委無可採。況陳兩維等十二人自八十八年二、三月後，已無何取回卷宗或其他申請變更設計之行為，且在接獲被上訴人八十八年十一月二十五日催告函後，亦無任何備妥相關補件資料之行為，是系爭合建案變更設計迄未獲准，自可歸責於陳兩維等十二人。而陳兩維等十二人受被上訴人催告，仍不履行，即陷於給付遲延，被上訴人據以解除系爭合建契約，自屬有據。系爭合建契約既經解除，依民法第二百五十九條第一款及第二款之規定，陳兩維等十二人即應返還由被上訴人處所受領之保證金三千萬元，並附加自受領時即七十五年十一月二十一日起算之利息。次查系爭外水、外電費用應由陳兩維等九人負擔，自八十三年三月二十五日起至八十五年九月二十日止，被上訴人共墊付二千三百零六萬八千三百二十六元，為兩造所不爭執，依不當得利之法律關係，陳兩維等十二人亦應如數返還並加付自八十五年九月二十日起算之利息。惟系爭合建契約書及系爭修正協議書並無連帶責任之約定，且未依系爭土地所有權人之應有部分，區分其權利及義務，而被上訴人請求返還之保證金及系爭外水、外電費用，亦非不可分，是陳兩維等十二人應負共同返還之責任。至陳兩維等十二人抗辯上開三千萬元於八十三年十一月五日始轉成保證金一語，因系爭合建契約書已有保證金之約定，且現金轉帳傳票亦載明該三千萬元為合建保證金，加上系爭協議書並無代墊款轉成保證金之明文，則不可採。又七十七年十二月二十九日補充協議書，係就另筆保證金所為之約定，該補充協議書亦不足以作為三千萬元應否計息之認定依據。綜上所述，被上訴人請求上訴人應與陳兩維等八人共同給付五千三百零六萬八千三百二十六元，及其中三千萬元自七十五年十一月二十一日起、其餘二千三百零六萬八千三百二十六元自八十五年九月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟查上訴人返還保證金之義務，既本於繼承關係而來，渠等所負義務即應以其被繼承人林張麥花之責任為限，而系爭合建契約書及修正協議書既無連帶責任之約定，且未區分陳兩維、張孫宇、陳昭宏、林吉男、林義忠、林凱若、林世忠、林陳舜玉及上訴人之被繼承人林張麥花等九人之權利及義務，林張麥花自應與陳兩維等八人負共同返還保證金之責任（即每人九分之一），則上訴人四人返還保證金之義務至多僅為九分之一。乃原審竟命上訴人每人各返還保證金十二分之一，合計為三分之一，顯逾渠等上開應負之義務，自屬可議。又由被上訴人所提現金轉帳傳票內容以觀（一審卷三０頁），被上訴人給付保證金三千萬元，既以七十五年十一月二十五日及同年十二月三十一日期之支票為支付工具，該保證金在支票提示兌現前即難認已給付，故原審謂被上訴人於七十五年十一月二十一日給付保證金，進而命上訴人自是日起計付利息，並有未當。末查上訴人就系爭外水、外電費用部分，於原審僅聲明廢棄第一審關於命連帶給付部分之判決，然因渠等係林張麥花之繼承人，只負有返還林張麥花負擔部分之義務，則前揭聲明究指上訴人應與陳兩維等八人共同返還系爭外水、外電費用，抑或上訴人只就林張麥花之義務負共同返還責任，尚不明瞭，依民事訴訟法第一百九十九條第二項之規定，原審審判長即有令上訴人敘明之義務。倘敘明結果係屬後者，亦與保證金同有可議之處。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 三十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 七 月 十三 日
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