最高法院民事判決 九十四年度台上字第一三○○號
上 訴 人 正中法稅徵信有限公司
號16法定代理人 劉翰林訴訟代理人 楊盤江律師被 上訴 人 台灣土地開發信託投資股份有限公司法定代理人 陳 棠訴訟代理人 黃炳飛律師上列當事人間請求確認保證債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年十月一日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第六二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國七十三年間以借貸關係及保證關係，向訴外人祥億（原判決誤載為詳億）纖維工業股份有限公司（下稱祥億公司）及連帶保證人曾寶嬅（原名曾李美）等五人起訴請求連帶給付新台幣（下同）三百萬元及其利息、違約金，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以七十三年度訴字第一一六三八號判決其勝訴確定（下稱確定判決）。詎被上訴人隱瞞曾寶嬅僅就三百萬元範圍內負連帶保證責任之事實，竟持該確定判決對曾寶嬅之不動產為強制執行，獲分配五百二十九萬六千一百九十七元之利息及違約金，致曾寶嬅多付二百二十九萬六千一百九十七元而受有損害，被上訴人自有不當得利，曾寶嬅有此權利卻怠於行使，伊為曾寶嬅之債權人，為保全曾寶嬅應給付伊徵信酬金一百三十七萬七千七百十八元之權利，爰依民法第二百四十二條、第一百七十九條、第一百八十二第二項及民事訴訟法第二百四十七條規定代位起訴等情，求為確認被上訴人對曾寶嬅之保證債權除三百萬元以外，其餘保證債權不存在；暨命被上訴人給付曾寶嬅二百二十九萬六千一百九十七元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年六月十四日（嗣於原審擴張請求為自八十二年四月三十日）起算法定遲延利息，由伊代位受領之判決。
被上訴人則以：伊另案訴請曾寶嬅與祥億公司等連帶給付三百萬元及其利息、違約金，早經判決確定，其後曾寶嬅對該確定判決提起再審及債務人異議之訴，亦經最高法院駁回確定，當事人自不得就此再為爭執。伊於執行程序受領之金錢即非無法律上原因受有利益，無不當得利可言。況債權人代位行使之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，然曾寶嬅已不得對伊更行提起確認該給付請求權不存在之訴，上訴人主張代位曾寶嬅提起確認之訴為請求，更乏法律上之理由等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人主張之事實，固據提出確定判決、執行分配表、曾寶嬅出具之保證書、上訴人與曾寶嬅簽訂之徵信契約書各一件為證，然為被上訴人所否認。按命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第四百條第一項之規定，債務人不得對債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴。本件被上訴人訴請曾寶嬅等連帶給付三百萬元及其利息、違約金，業經台北地院以七十三年度訴字第一一六三八號（返還借款事件）判決，並經最高法院以八十一年度台上字第一八二九號（返還借款再審事件）判決駁回曾寶嬅之上訴確定，為兩造所不爭，有各該判決可稽。上訴人之債務人曾寶嬅既已不得對被上訴人更行提起確認本件給付請求權即除三百萬元外其餘保證債權不存在之訴，則上訴人主張代位曾寶嬅提起確認之訴，即有未合。台北地院七十三年度訴字第一一六三八號確定判決主文載明：「被告（即曾寶嬅、祥億公司、張鍾聲寄、田逢吉、張昌榮等五人）應連帶給付原告（即被上訴人）三百萬元，及自六十三年三月四日起至清償日止按年息百分之十七．五計算之利息，並自七十三年三月四日起逾期在六個月以內按原利率之一成，逾期超過六個月以上按原利率之二成加付違約金」，並非僅命上開被告五人連帶給付被上訴人三百萬元而已（一審卷九頁），則台北地院民事執行處依該確定判決之執行名義，除本金三百萬元外，加計其利息及違約金，以五百二十九萬六千一百九十七元分配予被上訴人，為無不合。被上訴人於前開強制執行程序所受領之該金錢既係依確定判決之執行名義為之，即非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言。從而上訴人依不當得利之法律關係，代位曾寶嬅請求被上訴人返還二百二十九萬六千一百九十七元本息，並由上訴人代位受領，即非正當，不應准許等詞，並敘明兩造其餘攻擊防禦方法對判決結果不生影響，不予審酌論述，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及擴張之訴，經核於法並無不合。
按訴訟代理人有二人以上審判長指定言詞辯論期日之通知書，祇向共同訴訟代理人中之一人送達者，即生合法通知之效力；又審判長以職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之通知後，雖聲請延展期日，然未經法院裁定准許前，仍須於原定日期到場，否則即為遲誤，法院自得許到場之當事人一造辯論而為判決。是當事人、訴訟代理人因請假或赴大陸地區洽事不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第三百八十六條第二款所謂因正當理由而不到場。又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人（包括連帶保證人在內）對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。查上訴人起訴時，將被上訴人之法定代理人陳棠誤載為郭士昂，原審准由陳棠聲明承受訴訟，尚非法所不許。至上訴人委任之劉永權（有特別代理權）在原審準備程序到場，並於九十二年九月四日收受定期同年月二十四日行言詞辯論之通知書等件，有卷附送達證書足稽，上訴人僅於原審行準備程序後之同年八月二十日又委任曾淑真為「閱卷」等事宜而已，原審雖於言詞辯論期日未通知曾淑真到場，但既向共同訴訟代理人中之劉永權通知，已為合法之送達，上訴人聲請延展期日復未經原審裁定准許，原審乃視上訴人遲誤期日而為判決，其訴訟程序並無瑕疵可言。上訴意旨謂原審訴訟程序於法有違云云，及其餘上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 蘇 達 志法官 朱 建 男本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十七 日
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