最高法院民事判決 九十四年度台上字第一四四八號
上 訴 人 丙 ○ ○
壬 ○ ○
33共 同訴訟代理人 呂 曼 蓉律師被 上訴 人 台北市南港區南港國民小學法定代理人 林 塗 生訴訟代理人 余 鐘 柳律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十三年十二月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段（下同）二０六地號土地係台北市所有，伊為管理機關，其中如原判決附圖所示甲部分面積二八平方公尺（下稱系爭土地）有上訴人公同共○○○區○○路○段八四之一號房屋（下稱系爭房屋）坐落其上，惟上訴人並無占用之權源，因而獲得相當於租金之不當得利，於起訴前五年即自民國八十三年四月一日起至八十八年三月三十一日止，共計新台幣（下同）十四萬六千四百九十四元，自八十八年四月一日起，每年則為三萬三千四百六十八元。依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，伊自得請求上訴人共同拆屋還地，並返還不當得利等情，爰先位之訴求為命上訴人丙○○拆除系爭土地上之房屋並返還該土地予伊，及給付七萬三千二百四十七元並自八十八年四月十一日起加付法定遲延利息，暨自八十八年四月一日起至返還系爭土地之日止，按年給付一萬六千七百三十四元之判決（被上訴人於原審前審減縮聲明如上）；並於原審前審追加另一上訴人壬○○為共同被告，求為命壬○○應與丙○○共同拆除系爭土地上之房屋並返還該土地予伊，及給付七萬三千二百四十七元並自九十年二月十三日起加付法定遲延利息，暨自八十八年四月一日起至返還系爭土地之日止，按年給付一萬六千七百三十四元之判決（被上訴人請求壬○○給付八十八年四月十一日起至九十年二月十二日止以本金七萬三千二百四十七元計算之利息，已經原審前審判決駁回確定）。又系爭房屋若因繼承關係，應為該房屋原所有權人陳鐵牛之法定繼承人即上訴人及己○○○、丁○○、甲○○、戊○○、癸○○、辛○○、陳璧媛、庚○○、乙○○等九人（下稱己○○○等九人）所有，爰再追加己○○○等九人為共同被告，並追加後位之訴求為命壬○○及己○○○等九人與丙○○共同拆除系爭土地上之房屋並返還該土地予伊，及與丙○○連帶給付十四萬六千四百九十四元及自九十年二月十三日起加付法定遲延利息，暨自八十八年四月一日起至返還系爭土地之日止，按年給付三萬三千四百六十八元之判決。
上訴人則以：系爭房屋乃陳鐵牛於五十年間出資所建，至該房屋坐落之系爭土地，則係陳鐵牛向原所有權人承租，而此租賃關係於陳鐵牛死亡後，由上訴人繼承，是被上訴人在該租賃關係未合法終止前，尚不得請求伊等拆屋還地及返還不當得利。況系爭土地於六十三年間辦理徵收時，漏未一併徵收坐落其上之系爭房屋，伊等亦得繼續為從來之使用。且系爭土地之徵收，既未通知系爭房屋所有權人，其效力自亦不及於伊等等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人丙○○敗訴之判決，駁回其上訴，並判命另一上訴人壬○○應與丙○○共同拆除系爭土地上之房屋並返還該土地予被上訴人，及給付被上訴人七萬三千二百四十七元並自九十年二月十三日起加付法定遲延利息，暨自八十八年四月一日起至返還系爭土地之日止，按年給付一萬六千七百三十四元，係以：被上訴人主張二０六地號土地為台北市所有，由其管理，系爭土地有系爭房屋坐落其上之事實，業據其提出土地登記謄本及位置圖為證，並經第一審會同台北市松山地政事務所測量人員履勘現場及測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可憑，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又未辦理所有權第一次登記之系爭房屋，其納稅義務人登記為丙○○及陳克明（壬○○之父），陳克明嗣變更為其配偶陳吳素真，既於陳鐵牛死亡前即已發生，陳鐵牛自無不知之理，且自五十年間興建系爭房屋後迄其死亡時，長達三十餘年間，陳鐵牛亦未表示異議，並參以丙○○自承：系爭房屋乃陳鐵牛以伊及陳克明之名義興建，伊等已繳納該房屋之房屋稅約四十年，陳鐵牛並未遺留財產，系爭房屋顯屬伊及陳克明所有；陳鐵牛之女丁○○、甲○○、戊○○、癸○○及陳克明之女辛○○、陳璧媛、庚○○、乙○○具狀陳稱：系爭房屋原屬於丙○○及陳克明所有，陳克明死亡後，其權利全歸配偶陳吳素真，嗣陳吳素真又移轉予壬○○，伊等就該房屋從無處分、使用或收益之權各等語，可見陳鐵牛興建系爭房屋後，即將該房屋之事實上處分權贈與丙○○及陳克明二人，而陳克明死亡後，其共有權全歸配偶陳吳素真，嗣再由陳吳素真贈與壬○○，並據以辦理納稅義務人變更登記，故應認系爭房屋之事實上處分權由上訴人取得。按公用徵收之性質與買賣有別，非屬繼承取得，乃係原始取得，被徵收者之權利非直接移轉於徵收者，而係徵收者依法律之力以取得新權利。陳鐵牛於五十年間出資興建系爭房屋時，向原所有權人承租系爭土地，而該土地於六十三年間已辦理徵收，依上說明，被上訴人因管領所得行使之所有權，應不受原所有權人義務之拘束，故上訴人於該土地徵收完成後，渠等共有之系爭房屋仍繼續占用系爭土地，即無合法權源。雖上訴人辯稱其於系爭土地被徵收前即向原所有權人承租該土地，得請求地上權登記，但按他項權利（指民法物權篇規定所有權以外之用益物權或擔保物權）應以徵收土地公告期滿之日土地登記簿所載者為準，為土地法第二百二十八條所明定，且上訴人亦未依同法第二百二十九條之規定，於徵收公告期間聲請他項權利之備案。至上訴人前開所辯承租權，本不在被徵收補償範圍，且未經備查之他項權利不視為土地之負擔，依舉輕明重之原則，自不得持承租權對抗被上訴人。又徵收土地時，其改良物應一併徵收，土地法第二百十五條固定有明文，然所謂一併徵收，並未限定同時為之。如前所述，上訴人既非他項權利人，依土地法第二百二十七條之規定，自無受通知之必要，而地上物所有權人則無須通知之明文。況土地徵收，依法定程序公告即生效力，亦非以所有權人收受徵收之通知為生效要件。故上訴人以其未獲通知，抗辯徵收程序尚未合法完成，為不可採。至系爭土地上之建物，若應徵收而漏未徵收，僅係依法得否請求徵收機關補償之問題，應循其他途徑解決，尚不得謂有租賃權可對抗被上訴人。此外，被上訴人請求上訴人拆屋還地，與建物徵收補償費之發放並無關連，上訴人以此抗辯，亦不足採。末按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。上訴人因無權占有系爭土地，而受有利益，並使被上訴人受有損害，依民法第一百七十九條之規定，被上訴人自得請求上訴人返還不當得利。爰審酌系爭土地地目為建，其上建物位於巷弄內，左、右側巷道分別可通二十公尺寬之台北市○○路或台北市○○路，交通便利，附近除南港國小外，另有南港醫院及軟體工業區等情，以申報地價每平方公尺一萬五千六百元（八十三年四月一日起八十四年六月三十日止）、二萬一千三百零六元（八十四年七月一日起至八十六年六月三十日止）、二萬三千九百零六元（八十六年七月一日起）百分之五，按系爭土地之面積，計算起訴前五年相當於租金之不當得利為十四萬六千四百九十四元，起訴之日即八十八年四月一日起至返還系爭土地之日止，每年相當於租金之不當得利為三萬三千四百六十八元。綜上所述，被上訴人本於物上請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人共同拆除系爭土地上之建物並返還該土地予被上訴人，及每人各給付七萬三千二百四十七元及丙○○自八十八年四月十一日、壬○○自九十年二月十三日起算之法定遲延利息，既自八十八年四月一日起至返還系爭土地之日止，按年各給付一萬六千七百三十四元，於法有據，應予准許。被上訴人先位之訴既獲勝訴判決，其於原審所為之備位聲明，自無庸論述等詞，為其判斷之基礎。
惟按土地法第二百十五條及土地徵收條例第五條規定徵收土地時，除有各該條第一項但書所列各款情形之一者外，其土地改良物應一併徵收。參酌土地徵收條例第二十一條第二項前段規定，與土地一併被徵收之土地改良物於應受之補償費發給完竣前，仍得繼續為從來之使用，則應與土地一併被徵收之土地改良物，若尚未被徵收，自亦得繼續為從來之使用，因徵收取得土地所有權之人即不得以其係原始取得而請求其上改良物之所有人或占有人拆屋還地。查系爭建物果係前揭應與系爭土地一併徵收之土地改良物，則因徵收而取得系爭土地管理權之被上訴人，能否在系爭建物應受之補償費發給完竣前，請求上訴人拆除該建物及返還系爭土地與不當得利，即有再推研之必要。乃原審未審酌及此，遽以前揭理由，為上訴人不利之判決，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末按先位之訴既經發回，原審應依一般原則就先後位之訴為審理，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十三 日
Ｔ