最高法院民事判決 九十四年度台上字第一四五八號
上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○共 同訴訟代理人 方智雄律師被 上訴 人 丁○○訴訟代理人 賈育民律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十四年三月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段六一六號土地及其上門牌同市○○街○○○號二、三、四樓房屋（下稱系爭房地）原為訴外人吳麗卿及吳庭瑞所有，吳麗卿因募集民間互助會週轉不靈而倒會，將之交由被上訴人變賣，並負責清償吳麗卿對於訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）與張碧鳳之抵押債務。伊三人於民國八十六年六月二十二日分別與被上訴人訂立不動產買賣契約書（下稱第一份買賣契約）購買系爭房地，其中登記為第一審共同被告陳定村名義之二樓房屋由上訴人乙○○買受，登記吳庭瑞名義之三、四樓房屋各由上訴人甲○○、丙○○買受，價金依序為新台幣（下同）五百八十萬元、五百二十萬元、五百五十萬元。伊已依約給付被上訴人九百萬元（即每間房屋價金各三百萬元）。惟買賣契約約定伊須付清全部價金後，被上訴人始辦理不動產抵押權塗銷登記之條件對伊不利，且伊為取得銀行之房屋貸款，及節省被上訴人轉售房屋所須繳納之稅金，兩造於同年七月間另訂土地房屋買賣契約書（下稱第二份買賣契約），更改買賣條件為被上訴人應於過戶前先塗銷抵押權登記，尾款於伊向銀行貸款後三日內付清。嗣系爭房地雖移轉登記予伊，惟未點交，被上訴人亦未依約清償原抵押債務及塗銷抵押權登記，伊乃於八十七年五月二十五日催告其於同年六月十五日前依約履行，否則解除買賣契約。詎被上訴人屆期仍未履行，致系爭房地遭張碧鳳聲請拍賣並於八十八年十二月二十三日由訴外人蕭上霖拍定致給付不能。爰再以八十九年五月十七日理由狀繕本之送達，向被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人自應返還伊所各交付之三百萬元等情，爰依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條、第二百五十九條之規定，並本於債務不履行之損害賠償請求權，求為命被上訴人給付伊各三百萬元，並加付法定遲延利息之判決（關於上訴人請求命陳定村給付之部分，業經原審更審前駁回確定）。
被上訴人則以：伊與上訴人簽訂第一份買賣契約後，並無改訂契約。又伊已依約將系爭房地移轉登記與上訴人所有，且交付其占有使用，無給付不能之情事。上訴人應於系爭房地產權移轉登記完成五日內先付清全部價金，惟其未依約給付剩餘價金七百五十萬元，經伊催告仍拒不履行，自已違約。嗣系爭房地遭他人查封拍賣，乃可歸責於上訴人之事由，上訴人主張解除契約並請求返還價金，非有理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，除被上訴人否認者外，業據提出互助會會單、不動產買賣契約書、電匯價金之電匯單、建物登記謄本、台灣士林地方法院民事裁定及執行處通知、執行命令及拍賣不動產筆錄等影本為證，並為被上訴人所不爭，堪信真實。上訴人又主張伊於八十六年七月間與被上訴人另訂第二份買賣契約，為被上訴人所否認。查依兩造於八十六年六月二十二日分別簽訂之不動產買賣契約書，與上訴人所提出於同年七月一日及七日訂定之土地房屋買賣契約書記載觀之，前後二契約之當事人並不相同，被上訴人並非第二份買賣契約之當事人，無更訂或改訂可言。又前後二份買賣契約書之標的物屬同一，惟第一份買賣契約總價金為一千六百五十萬元，而第二份買賣契約總價則提高為一千七百萬元，且上訴人於第二份買賣契約訂立之後未將第一份買賣契約書索回或註明該契約作廢，第一份買賣契約書仍由被上訴人持有，難認兩造有任何改訂買賣契約之合意。上訴人復自承本件實際買賣總價仍為一千六百五十萬元，第二份買賣契約之約款係便於取信銀行以獲得貸款為目的，其顯非兩造間買賣意思表示之真意，不足以拘束兩造。上訴人縱有向銀行辦理貸款，仍不足證兩造間有廢止第一份買賣契約之合意。兩造間之買賣關係未因第二份買賣契約而更改，系爭房地買賣仍應以第一份買賣契約為依據。而依第一份買賣契約第三條㈠至㈢項約定，上訴人應於取得產權登記前，給付被上訴人一千四百四十萬元，但上訴人三人僅給付九百萬元，尚有五百四十萬元未付清。再依同條第㈣項約定，上訴人乙○○、甲○○、丙○○應於所有權移轉登記完畢後，分別給付被上訴人尾款一百萬元、四十萬元及七十萬元，再由被上訴人清償銀行貸款及塗銷抵押權登記。上訴人對於其等迄今尚有七百五十萬元買賣價金未給付被上訴人之情，並不爭執，上訴人既未依約付清尾款，被上訴人清償債務、塗銷抵押權登記之義務即未發生，難認被上訴人有何違約情事。上訴人以被上訴人違約而主張解除契約，即非有據。上訴人雖於八十七年五月二十五日以存證信函為催告，惟此係欲解除第二份買賣契約，與被上訴人無涉。上訴人謂被上訴人未交付系爭房地，並未舉證證明。被上訴人就其應履行之出賣人義務，無給付不能。至系爭房地移轉所有權登記與上訴人後遭第三人拍賣，並非民法第二百二十六條所謂之給付不能。被上訴人於八十七年六月十五日函催上訴人給付剩餘價金，上訴人仍未依約履行，被上訴人乃於同年七月二十七日以上訴人違反第一份買賣契約第十條約定為由，函知上訴人將其已繳交之價金沒收作為違約金，已生解除買賣契約之效力。上訴人主張解除買賣契約，自無理由。上訴人依第一份買賣契約第三條約定，有至遲應於系爭房地完成所有權移轉登記後五日內先行付清全數價款之義務，被上訴人已先後於八十六年八月十五日、同年十二月三十日就系爭房地分別移轉所有權登記與上訴人，上訴人依約應付清價金七百五十萬元之最後期限為八十七年一月四日，距系爭房地抵押權人張碧鳳於同年七月二十一日以其抵押債權二百四十萬元未獲清償為由聲請查封系爭房地時，尚有一百九十八天之久，倘上訴人依約付清價金，被上訴人非無履行塗銷抵押權義務之可能，然迄至八十八年十二月間系爭房地被拍定止，長達二年期間，上訴人均未給付剩餘價金，其執系爭房地遭拍定係可歸責於被上訴人之事由請求債務不履行之損害賠償，即非有理。又上訴人主張民法第二百六十五條之不安抗辯權時，應對他方之財產於「訂約後」顯形減少，有難為對待給付之情形舉證證明。上訴人謂系爭房地上未經塗銷之第一至第三順位抵押權，如以伊應付尾款七百五十萬元抵付，尚不足一千五百二十三萬餘元，仍無法完全塗銷其上抵押權，而被上訴人未向伊證明有塗銷全部抵押權之清償能力，且系爭房地終遭抵押權人聲請執行拍賣，顯見被上訴人無此能力云云，其徒以訂約之前已存在之抵押債權額數，予以數字加減，即認被上訴人顯無資力塗銷系爭房地之抵押權設定登記（未經塗銷之抵押權除第三順位之被上訴人八百萬元債權外，依執行分配表所載，尚有第一、二順位抵押權人之本利債權計台灣中小企銀一千二百三十萬餘元、張碧鳳二百四十三萬餘元），為不足採。且上訴人未給付之價款尚有七百五十萬元，其中被上訴人之八百萬元抵押權部分，上訴人另於刑案指為虛設，被上訴人既為抵押權人，塗銷該部分抵押權登記尚無難處，則被上訴人實際應付出金額以塗銷抵押權者僅不過七百二十三萬餘元，不得僅以被上訴人爭執上訴人未付清價金，故不願先行塗銷抵押權設定，致系爭房地遭抵押權人聲請拍賣，遽認被上訴人於訂約後財產顯形減少而難為對待給付。況上訴人應於八十七年一月四日前支付剩餘價金，期間並無任何抵押權人聲請拍賣抵押物，上訴人主張不安抗辯權即屬無據。至上訴人欲主張民法第三百六十八條之價金支付拒絕權，應證明其於履行買賣價金義務時，有恐第三人主張權利，致其喪失買賣權利之正當理由存在，始得為之。然系爭房地上有抵押權之設定，本為上訴人買受之初所明知，且上訴人於應支付剩餘價金之期限即八十七年一月四日前，並無任何抵押權人聲請拍賣抵押物，亦難認上訴人當時有何拒絕給付價金尾款之正當理由。又依第一份買賣契約第六條約定之內容，應係指上訴人買受系爭房地過程中，如有第三人主張權利，致其無法取得所有權登記時，應由出賣人負完全責任而言。被上訴人已完成系爭房地所有權移轉登記，難認有何產權糾葛；且上訴人於買受之初即知系爭房地有設定抵押權，並約定於其付清價金後，始由被上訴人清償抵押債務並塗銷抵押權登記，嗣因被上訴人爭執上訴人未依約付清價金，而未塗銷抵押權，致系爭房地遭拍賣，均為被上訴人完成所有權移轉登記後所生，難認被上訴人違反第一份買賣契約第六條約定。被上訴人已於系爭房地拍定前之八十七年七月二十七日，以上訴人未給付價金尾款為由解除買賣契約，兩造間買賣契約斯時即不存在，上訴人遲至本件爭訟始主張被上訴人應負民法第三百四十九條規定之出賣人權利瑕疵擔保責任，並以被上訴人違反該規定，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，返還其已付之買賣價金，尚非有據。上訴人係本於自身之解除權請求返還已付價金，自毋庸審究被上訴人解約後沒收之違約金是否過高。綜上，上訴人依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條、第二百五十九條之規定，並本於債務不履行之損害賠償請求權，請求被上訴人給付伊各三百萬元，及自八十七年六月十六日起算之法定遲延利息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第三百四十九條關於出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利之規定，涵括出賣人應擔保所買賣標的物之「權利無缺」，如買賣之標的物有擔保物權之負擔，即屬權利瑕疵，出賣人應負權利瑕疵擔保責任。且本件兩造於八十六年六月二十二日簽訂之不動產買賣契約書第六條約定：「本買賣不動產權，乙方（即被上訴人）應保證其來歷清白，絕無產權或債務關係之糾葛，如有上情，乙方應負完全責任，即時理直，否則致使甲方（指上訴人）之權益受損害時，乙方應負一切損害賠償之責任」，約明被上訴人應負權利瑕疵擔保責任。被上訴人固於八十六年八月十五日、同年十二月三十日移轉系爭房地所有權與上訴人，然系爭房地於兩造訂約之前，已先後設定第一至第三順位本金最高限額一千三百二十萬元、二百四十萬元及八百萬元之抵押權與第三人台灣中小企銀、張碧鳳及被上訴人（見一審卷第六九至七七頁），系爭房地有第三人之抵押權，各該抵押債務額數苟兩造並無另行約定自買賣價金中扣除，為出賣人之被上訴人自應擔保系爭房地所存該抵押債務關係之糾葛之責任。原審雖謂依第一份買賣契約第六條約定之內容，應係指上訴人買受系爭房地過程中，如有第三人主張權利，致其無法取得所有權登記時，應由出賣人負完全責任云云，惟疏未詳究首揭規定，及被上訴人依上揭第六條應擔保系爭房地絕無「債務關係」糾葛之約定，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 簡 清 忠法官 李 彥 文法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 十六 日
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