最高法院民事判決 九十四年度台上字第一四六號
上 訴 人 乙○○
號訴訟代理人 劉德福律師被 上訴 人 甲○○
號9樓訴訟代理人 許銘春律師
張文雪律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十二年度重上字第五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十八年一月十六日因突發暈眩，嘔吐等症狀，前往財團法人屏東基督教醫院（下稱屏東基督教醫院）急診，由被上訴人負責主治。詎被上訴人竟疏未注意診斷出伊當時已罹患腦瘤疾病，於伊住院三日後出院複診二個月期間，僅開立服用之藥方，致病情迄未獲改善，直至伊病情嚴重而掉牙、眼睛認不得人、走路不穩，經轉診至國軍八０二醫院（現名國軍高雄總醫院，下稱八０二醫院）接受核磁共振檢查後，始發現腦部有腫瘤。被上訴人雖即轉介伊至財團法人長庚紀念醫院高雄醫學中心（下稱高雄長庚醫院）就診開刀，惟術後仍發生右顏面神經麻痺、眼睛乾澀等病症。伊與屏東基督教醫院既成立就診之委任契約，被上訴人為該醫院之履行輔助人，其疏未診斷出伊已罹患腦瘤，致伊延誤就醫時機，受有損害，該院依民法第二百二十七條第一項、第二項，第二百二十四條前段規定，對伊即應負損害賠償之責。而屏東基督教醫院對其所委僱之被上訴人，又有損害賠償請求權，伊已依民法第二百二十五條第二項規定，以存證信函請求屏東基督教醫院讓與其對被上訴人之損害賠償請求權，並於信函送達時即為生效。自得本於債權讓與及債務不履行之損害賠償請求權，對被上訴人為請求等情，求為命被上訴人給付伊工作損失四百萬元、精神慰撫金二百四十萬元，合計六百四十萬元之判決（上訴人於第一審原依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付一千二百萬元。於原審為上述訴之變更並減縮其聲明。）被上訴人則以：伊以屏東基督教醫院既有設備給予上訴人檢查及處置，並協助其轉診及治療，已盡最大醫療上注意義務，應無任何疏失可言，自不負損害賠償責任。況屏東基督教醫院對伊並無損害賠償請求權，尚無從轉讓損害賠償債權予上訴人，上訴人之請求權又已罹於時效而消滅，其所為請求亦屬無據等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人變更之訴，係以：屏東基督教醫院須以因被上訴人受僱執行醫療行為有過失而受損害，對被上訴人始有債務不履行損害賠償債權存在。而屏東基督教醫院既尚未因被上訴人之醫療行為有過失而賠償上訴人損害，為上訴人所不爭，則該院並未因被上訴人之醫療行為而受損害，對被上訴人自無損害賠償債權存在。又縱認屏東基督教醫院對被上訴人有損害賠償債權存在，然上訴人前以存證信函通知該院讓與債權，僅屬債權讓與之要約，其於未證明已得該院承諾前，即難認其與屏東基督教醫院間就債權讓與一事達成合意。上訴人主張其已受讓屏東基督教醫院對被上訴人之損害賠償債權，請求被上訴人給付，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人在原審係主張伊因就醫而與屏東基督教醫院成立委任關係，該醫院所委僱之被上訴人醫療疏失使伊受損害，應依民法第二百二十七條第一項、第二項，第二百二十四條前段規定，對伊負損害賠償責任。而屏東基督教醫院基於委僱關係，亦對被上訴人有損害賠償債權存在，爰依民法第二百二十七條第一項、第二百二十五條第二項規定，以存證信函之送達，請求屏東基督教醫院讓與其對被上訴人之損害賠償請求權（原審卷六九、七０、七
二、七三頁），並變更其在第一審以侵權行為為依據之損害賠償之訴，基於代償請求權之行使，求命被上訴人給付（同上卷九六頁），則此項基於法律規定之代償請求權行使，是否猶須屏東基督教醫院之承諾？倘不待該院之承諾即得行使，於其通知被上訴人時是否不生債權讓與之效力？而該院對被上訴人究竟有無債權存在，是否應先究明？馴至被上訴人有無醫療疏失，致上訴人因延誤就醫而受損害？屏東基督教醫院得否依僱傭或委任關係，請求被上訴人賠償損害？即均待釐清。乃原判決就此關涉上訴人代償請求權之行使是否有理之重要攻擊方法恝置不論，徒以上訴人與屏東基督教醫院間並無讓與請求權之合意，為駁回上訴人請求之論據，已難謂無理由不備之違法；況屏東基督教醫院是否已賠償上訴人損害，核與其對被上訴人是否有基於委任或僱傭關係所生之損害賠償請求權，要屬二事。原審以屏東基督教醫院尚未因被上訴人之醫療過失行為而賠償上訴人損害，遽認屏東基督教醫院對被上訴人無損害賠償請求權，而為不利於上訴人之判決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴法官 陳 重 瑜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 二 月 十六 日
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