最高法院民事判決 九十四年度台上字第一四六二號
上 訴 人 源發國際股份有限公司法定代理人 胡曉梅訴訟代理人 連元龍律師
陳建瑜律師上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總
醫院法定代理人 邵克勇訴訟代理人 張豐守律師
余銀德律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十四年四月十二日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十三年度營上更㈠字第六號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人源發國際股份有限公司（下稱源發公司）主張：伊於民國八十一年九月二十六日與對造上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮總）簽訂工程契約，承攬台中榮總住院醫師職務宿舍增建工程（下稱系爭工程），約定工程總價新台幣（下同）二億零四百六十七萬元，伊依約繳納履約保證金二千零四十六萬七千元後，即行開工。詎台中榮總提供之工程圖說低層高程不符、設計錯誤，致發生變更設計、估驗遲延、滯發計價款等可歸責該醫院情事，伊不得已停止施工。嗣兩造於八十三年一月六日達成復工協議，由伊加提履約保證金一千萬元後，繼續施工，惟工程進行到第二十一期至第二十三期，伊已完成全部工程百分之九二．三六，台中榮總竟拒付工程款，並於八十五年三月十八日通知終止契約、及復工協議。經結算後，台中榮總計欠其原繳履約保證金二千零四十六萬七千元、加計尚未退還之履約保證金二百五十萬元、第一期至第二十一期工程保留款二千八百六十九萬四千七百十八元、第二十一期計價款二百零七萬零三百三十四元、第二十二期計價款四百九十三萬二千八百二十五元，及第二十三期計價款九十八萬五千六百十六元，共計五千九百六十五萬零四百九十三元。爰依不當得利法律關係請求返還履約保證金中之五百萬元，及依工程契約請求給付工程款中之五百萬元，共計一千萬元，並自八十五年三月十九日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（源發公司於第一審請求台中榮總給付一千萬元本息，第一審判命台中榮總給付一百七十三萬六千元本息，駁回源發公司其餘之訴，兩造各就其敗訴部分提起上訴。源發公司並於更審前之原審擴張聲明，求為命台中榮總再給付伊五千七百九十一萬四千四百九十三元，及自八十五年三月十九日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。更審前之原審除命台中榮總給付八百七十萬零九千六百四十一元本息外，其餘部分為源發公司敗訴判決，兩造各就其敗訴部分提起上訴。經本院就更審前之原審判決關於㈠駁回源發公司請求給付履約保證金一百七十三萬六千元及自八十五年三月十九日起加付利息之訴，㈡駁回源發公司請求給付履約保證金三百二十六萬四千元及自八十五年三月十九日起加付利息，暨工程款五百萬元自八十五年三月十九日起至八十八年十二月八日止之利息之上訴，㈢駁回源發公司請求給付履約保證金一千七百九十六萬七千元及工程款二千四百四十一萬一千七百十元，暨均自八十八年十二月九日起加付利息之擴張之訴，㈣命台中榮總給付及駁回其反訴部分廢棄，發回更審；駁回源發公司其他上訴。源發公司於原審更審求為命台中榮總再給付八百二十六萬四千元本息外，並擴張聲明請求台中榮總再給付四千六百零八萬八千三百五十一元本息，原審更審判決，命台中榮總再給付八百二十六萬四千元本息，駁回源發公司其餘上訴暨駁回台中榮總之上訴；另就擴張之訴部分命台中榮總再給付七百五十九萬八千六百五十七元本息，駁回源發公司其餘追加之訴。兩造各就其敗訴部分聲明上訴）。
上訴人台中榮總則以：對造上訴人源發公司於八十一年十月六日開工後，旋於同年月十七日將全部工程轉讓與訴外人民泰營造有限公司（下稱民泰公司）施作，嗣與民泰公司發生糾紛擅自停工，迄八十二年十二月十三日止，工程嚴重落後百分之四七．二六，伊乃依工程契約第十條第一款及第四款及投標須知第二十三條第一款、第二款、第二十九條之約定，以其違約轉包及進度落後為由，於八十二年十二月十四日通知源發公司終止契約，並沒收其所交履約保證金二千零四十六萬七千元。嗣兩造於八十三年一月六日協議復工，屬另一獨立之承攬契約。源發公司於復工後，迄八十四年一月十四日准延之完工期限，仍不能完工，經伊同意自八十四年二月起改採監督付款辦法，由其繼續施工，由伊直接給付工資、材料款予其「下包」。但源發公司於八十五年一月十九日又擅自停工，違反工程契約第十條第一款規定，伊不得已於八十五年三月十八日終止復工協議，並沒收復工後加提尚未返還之履約保證金二百五十萬元等情，資為抗辯。並以：迄至系爭契約終止時止，源發公司已逾期四百零六天，依復工協議會議紀錄第二條第四款約定計算逾期罰款共一億六千六百十九萬二千零四元、及台中榮總就源發公司未完成工程重新發包，由訴外人清隆營造有限公司（下稱清隆公司）施工，因而增加支付建築師設計及監造服務費三百九十四萬四千七百十元、以及給付清隆公司補償費一千七百六十一萬一千二百二十四元、另自八十四年一月十四日源發公司遲延時起至八十八年六月二十八日清隆公司完成後續工程止，因無法使用房舍受有相當於租金損害一億八千三百零六萬元，合計三億七千零八十萬七千九百三十八元，主張上開損失應由源發公司賠償，而以其所受之損失數額與其本件應負之債務相抵銷，於抵銷後尚有餘額，而就其中一千九百八十四萬五千七百三十四元，應由源發公司給付等情，於第二審提起反訴求為命源發公司給付一千九百八十四萬五千七百三十四元，並加計法定遲延利息之判決。
原審更審審理結果，以：查系爭工程於開工之後，上訴人台中榮總所提供之設計圖說關於低層建築之高程固有不符，然承包商本易調整其施工路徑，而無損其施工進度，且台中榮總已於八十二年四月底僱工整地完成，並不影響源發公司之開挖；而源發公司遲至同年六月始進場，係其人力不足自誤工期等情，業據證人即建築師黃種財、及台中榮總工務室主任鄭定乾結證甚明。另參酌台灣省建築師公會台中市辦事處八十七年一月二十三日台建師中市鑑字第三八號鑑定報告，及建築師潘冀、王秋華於八十七年六月二十二日以（87）冀字第○六二二一五號函，則源發公司以上開高程不符未迅即變更設計而延誤工期，致進度落後云云為辯，應無足採。且觀之源發公司於台灣高等法院八十五年度重上字第三七○號給付工程款事件之確定判決中，益證系爭工程嚴重延宕落後，係肇因於源發公司轉包工程，又未按期付足款項予民泰公司，與民泰公司糾紛不斷所生，應與高程不符設計有誤等情無關。次查，依民泰公司負責人王懷威於八十二年五月三十一日寄發行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）之函件及台中榮總之存證信函，暨八十二年五月十七日營鐵興業有限公司函暨工資契約書等附件、及材料商、板模承包商過磅單暨契約書等件以觀，可知系爭工程之材料供應商、下游包商，既均直接自民泰公司處承作上開工程，而非向源發公司承作。又台灣高等法院八十五年度重上字第三七○號請求給付工程款事件中，已確認源發公司授權民泰公司直接以源發公司名義，與「業主」即台中榮總接洽有關系爭工程事宜，故兼具委任之關係等情。從而，益徵源發公司於承包系爭工程後，旋將全部工程轉讓予民泰公司施作無疑，則依兩造於系爭合約附件之上開約定，源發公司將系爭工程轉讓他人承包，台中榮總自得終止系爭契約。兩造間沒收履約保證金係依工程契約第二十一、二十三條約定定之。茲源發公司確有違約轉包、及無故停工致工作進度落後之情事，台中榮總於八十二年十二月十四日以郵局存證信函通知源發公司終止系爭合約、並陳明沒收履約保證金二千零四十六萬七千元，洵屬有據。又系爭工程雖由源發公司繼續施作，並由源發公司加提履約保證金一千萬元，作為施工進度之保證，應認雙方係就未完工之工程部分，約定雙方權益除沿用原合約內容外，另成立補充復工之承攬契約。而按兩造於八十三年一月六日之復工協議，既沿用原合約權利義務之約定，復工協議中亦約定除原合約之履約保證金外，並加提履約保證金一千萬元，則其性質與原合約之履約保證金相同，系爭合約之附件投標須知既有上開違約沒收履約保證金之約定，則此加提履約保證金亦應作相同認定。茲源發公司於復工期間，既有工程進度落後並停工情事，則台中榮總就未退還之二百五十萬元履約保證金，於第一審以八十六年五月十六日準備書狀之送達為沒收之意思表示，即洵屬有據。再依工程契約投標須知第十四條、第二十一條、第二十三條、及第二十九條約定，及八十三年一月六日復工協議以觀，足見系爭履約保證金係源發公司提出予台中榮總，除充作工程完工之比例分四期領回之履約保證外，尚兼具於工程進度落後不能如期竣工及源發公司將工程轉讓予他人承包時，作為不依約履行之違約金，因之依兩造所簽訂系爭工程合約之內容，上開履約保證金之性質，實具有違約金之性質，台中榮總自得以源發公司有上開違約情事，而主張依約沒收履約保證金。而系爭工程約定應於六百六十日曆天內全部完成，第一階段於八十一年十月六日開工至台中榮總終止合約之前日即八十二年十二月十三日（開工後四百十八天），源發公司完成百分之二六．一０工程，第二階段即復工後之完成工程比例為百分之九十二．三六，台中榮總沒收之上開履約保證金宜依各該完工比例酌減之，經酌減結果分別為五百三十四萬一千八百八十七元（計算方式： 20,467,000〤26.10%＝5,341,887）、及一百七十三萬六千元（計算方式：2,500,000〤69.44%＝1,736,000），則源發公司主張台中榮總上開沒收履約保證金均顯屬過高，應予酌減，為有理由，自應酌減如上，合計為七百零七萬七千八百八十七元。源發公司於第一審所請求履約保證金五百萬元本息，於上訴第二審後擴張請求其餘履約保證金二百零七萬七千八百八十七元，及自擴張聲明狀送達翌日即八十八年十二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均應准許；至逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。復依工程契約投標須知第十八條約定，源發公司未於約定期限內完工時，每超過一日應罰款工程總價千分之一；又依復工協議之約定，工程如有遲延，每遲延一日按工程總價千分之二計罰。後者為前者之補充合約，如依工程總價千分之二計罰，則計算源發公司逾期罰款計一億六千六百十九萬二千零四十元（計算方式為：204,670,000〤0.002〤406＝166,192, 040），源發公司已完成系爭工程92.36％，就台中榮總而言，並非全然無益。又由源發公司完成之工程比例，如依該約定計罰，已超過原約定工程總款四分之三，對源發公司而言，自有顯失公平之處。且台中榮總就源發公司未完成工程部分，重新發包予訴外人清隆公司施工，其又另請求源發公司應賠償後續工程之建築師設計、監造服務費三百九十四萬四千七百十元、其給付予清隆公司補償費一千七百六十一萬一千二百二十四元及其無法使用房舍受有相當於租金損害一億八千三百零六萬元。惟因源發公司未依期全部完工，台中榮總就其實際之損失，既已另列項目逐一請求，故於審酌此項違約計罰時，亦應一併考慮台中榮總於下項可受償之情況衡量之。又系爭工程第一期至第二十二期工程款，經結算金額為一億六千四百七十五萬九千八百元，第二十三期源發公司施作部分之工程款，計價為九十八萬五千六百十六元，源發公司已領取工程款一億三千二百六十二萬四千零六十五元，尚未領取之工程款總計為三千三百十二萬一千三百五十一元，已為兩造所不爭執，台中榮總遲未給付源發公司上開工程款項，台中榮總亦受有此項工程款遲延給付利息之利益，其所受之損害亦相對減少，爰綜合上開因素，認台中榮總因遲延完工所受之一切積極、消極損害，逾期罰款於工程總價十分之一即二千零四十六萬七千元之範圍內，洵屬適當，爰酌減違約金之數額。於該範圍之請求，為有理由，至逾該數額之請求，即有失公平，不應准許。復查，源發公司就後續工程之重新發包所生由台中榮總給付監造建築師潘冀、王秋華之發包監造費用應為二百三十七萬零六百四十六元（計算方式： 1,332,902＋1,037,744＝2,370,646），經再扣除負擔責任風險百分之十後為二百十三萬三千五百八十一元（計算方式： 2,370,646〤90%＝2,133,581，角不計入），則台中榮總此部分請求之金額於二百十三萬三千五百八十一元範圍內，為有理由，應予准許；至超出該數額，既非屬源發公司之責任，自不應准許。至於後續工程之施作內容，實為系爭工程未完成部分，源發公司就此後續工程並未領取任何工程款，此亦為台中榮總所不爭，台中榮總於終止系爭合約後就未完成之工程，與清隆公司簽訂該承攬合約，其與清隆公司因該後續工程所生之紛爭，自與源發公司無涉。台中榮總主張其所為此部分之給付，亦請求源發公司賠償，自無足取。又台中榮總主張因源發公司未依約完成系爭工程，致醫院住院醫師遲至八十八年六月二十八日以後始得進住，其間受有租金一億八千三百零六萬元之損失云云，惟台中榮總亦自認此期間實際上其並未承租房屋予其醫師住用，此部分主張，亦不足採。末查，如上所述，源發公司應賠償台中榮總之違約金為二千零四十六萬七千元、及後續工程發包作業、及後續工程監造作業費用為二百十三萬三千五百八十一元，二項合計為二千二百六十萬零五百八十一元，台中榮總主張此數額與上開其應付之工程款相抵銷，依法有據，應予准許，而經抵銷結果，源發公司得請求之工程款為一千零五十二萬零七百七十元（含本訴及追加之訴），源發公司請求之工程款於此數額內，為有理由，應予准許；至超出該數額，不應准許。而源發公司於就台中榮總應給付未付工程款，已分別於八十四年十二月九日、八十四年十二月十三日及同年月二十七日催告台中榮總給付，有催告函可稽，則其於第一審請求台中榮總應給付工程款五百萬元，及自八十五年三月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；又其於第二審追加請求工程款五百五十二萬零七百七十元部分，及自追加訴狀繕本送達之翌日即八十八年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，亦應准許；至超出該數額工程款之請求，為無理由，不應准許。另源發公司於第一審請求台中榮總應返還五百萬元之履約保證金，其中三百二十六萬四千元減縮自八十六年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（按第一審已准許一百七十三萬六千元本息）。及其餘追加之二百零七萬七千八百八十七元自追加聲明狀送達翌日即八十八年十二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均應予准許，至逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。至台中榮總於主張抵銷後，已無任何餘額可得請求，則其反訴之請求，為無理由，應予駁回。綜上所述，源發公司本於給付工程款及不當得利法律關係，請求台中榮總應給付工程款一千零五十二萬零七百七十元（含本訴五百萬元及追加之訴五百五十二萬零七百七十元）、其中五百萬元自八十五年三月十九日起、另五百五十二萬零七百七十元自八十八年十二月九日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息；及請求台中榮總返還履約保證金七百零七萬七千八百八十七元（含本訴五百萬元及追加之訴二百零七萬七千八百八十七元），按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。從而本訴部分：源發公司於第一審依不當得利法律關係請求返還履約保證金中之五百萬元，及依工程契約請求給付工程款中之五百萬元，共計一千萬元本息，第一審已命台中榮總給付一百七十三萬六千元本息，故台中榮總應再給付源發公司八百二十六萬四千元，其中五百萬元（工程款部分）自八十五年三月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、其餘之三百二十六萬四千元（履約保證金部分）自八十六年一月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分。源發公司於第二審追加部分，台中榮總應再給付源發公司工程款五百五十二萬零七百七十元及履約保證金二百零七萬七千八百八十七元，合計七百五十九萬八千六百五十七元及自八十八年十二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。源發公司其餘上訴、其餘追加之訴、台中榮總之上訴及其反訴，並無理由，均不應准許云云，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為源發公司敗訴之判決，其中關於駁回源發公司請求台中榮總給付八百二十六萬四千元，其中五百萬元（工程款部分）自八十五年三月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、其餘之三百二十六萬四千元（履約保證金部分）自八十六年一月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分予以廢棄，改判如源發公司所聲明，其餘部分予以維持，駁回源發公司其餘上訴暨駁回台中榮總之上訴。並就源發公司追加之訴部分命台中榮總再給付七百五十九萬八千六百五十七元，及自八十八年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；駁回源發公司其餘追加之訴，及台中榮總之反訴，經核於法洵無違誤。兩造上訴論旨，就原審認定事實、取捨證據及解釋契約之職權行使，各自指摘原判決關於不利於己部分為違背法令，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 袁 靜 文法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十四 日
Ｑ