最高法院民事判決 九十四年度台上字第一五○二號
上 訴 人 行政院農業委員會林務局法定代理人 顏仁德訴訟代理人 陳美玲律師被 上訴 人 景海開發企業股份有限公司
號法定代理人 陳仙龍被 上訴 人 金進發營造有限公司
巷1法定代理人 沈 毅上列當事人間請求給付經營權利金等事件，上訴人對於中華民國九十三年六月二十三日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：伊依據「台灣省森林遊樂區提供公民營作業要點」規定，於民國八十四年十月十二日就墾丁森林遊樂區之遊樂設施區辦理公開招標提供民營，由被上訴人景海開發企業股份有限公司（下稱景海公司）得標，雙方於八十四年十二月十九日簽訂經營合約書，約定景海公司於開始營業後，每年應給付伊經營權利金新台幣（下同）八千萬元，每隔半年給付一次四千萬元，逾期未給付應賠償違約金，並以被上訴人金進發營造有限公司為景海公司之連帶保證人。嗣景海公司於八十五年一月八日開始營業，卻於翌日八十五年一月九日申報停業，並提出投資改善計畫，伊與景海公司雖於八十七年十月二十三日另訂立新合約，惟景海公司於上開停業期間仍負有給付經營權利金之義務。景海公司依新合約之約定，同意給付八十五年一月九日至八十六年十二月二十四日之經營權利金，但仍積欠八十六年十二月二十五日起至八十七年十月二十二日之經營權利金六千六百三十五萬六千一百六十四元，及違約金二千零三十七萬八千零八十一元、遲延利息一千二百八十九萬一千五百五十一元，共計九千九百六十二萬五千七百九十六元等情，爰依經營合約及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人連帶如數給付及加計其中四千三百零六萬八千四百九十三元自八十七年十月二十三日起、二千萬元自八十七年十月十六日起、三百二十八萬七千六百七十一元自八十七年十一月十一日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決（上訴人另請求第一審共同被告景地開發企業股份有限公司給付部分，業經第一審判決上訴人敗訴確定）。
被上訴人則以：上訴人所交付之建物設施有瑕疵，不合約定使用，無法營業，景海公司已向上訴人申報停業，停業期間無給付經營權利金之義務。景海公司於八十五年一月九日申報停業後，當月即提出投資改善計畫，上訴人卻遲至八十七年十月二十三日始簽定新合約，稽延二年九月之久，其審查延誤期間造成景海公司支出經營權利金等損害，景海公司可對上訴人請求賠償，並主張以此債權與上訴人請求之債權相抵銷，抵銷後伊已無給付經營權利金之義務等語，資以抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，無非以：上訴人主張之事實業據提出經營合約書、景海公司申報開始營業函、景海公司申報停止營業函、上訴人林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）函、兩造簽訂之新合約書、墾丁賓館海濱分館開放民營案財產移交情形紀錄、催繳函為證。依民營投標須知第四條第六項第一款及經營合約第十二條規定，經營權利金係景海公司取得遊樂設施經營權之對價，景海公司自開始營業即八十五年一月八日起即有繳納經營權利金之義務，其雖於八十五年一月九日申報停止營業，仍有給付經營權利金之義務。另依民營投標須知第二條、第五條規定，縱上訴人所交付之建物設施有老舊或規劃不完善之缺失，亦為景海公司投標前所應明知之事實，景海公司亦不得以此為辯，拒絕給付經營權利金。景海公司依經營合約應繳納之經營權利金，其期間自景海公司申報停業之日即八十五年一月九日起算至經營合約書終了之日即八十七年十月二十二日止。因景海公司依兩造另訂新約第十三條規定，同意繳納八十五年一月九日起至八十六年十二月二十四日止之經營權利金，故上訴人請求被上訴人給付之經營權利金自八十六年十二月二十五日起至八十七年十月二十二日止，以每六個月繳納四千萬元，最後一期未滿六個月按實際月數計算，合計應為六千六百三十五萬六千一百六十四元。經營合約第十三條規定：景海公司有逾期不繳納租金或經營權利金時，即以違約論，應依違約之日數及欠繳之數額加收百分之二至百分之十不等之違約金。應認其違約金為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額，上訴人除得請求履行債務及給付違約金外，不得更請求給付遲延利息，上訴人得請求被上訴人給付之違約金為如原判決附表所示之二千零三十七萬八千零八十一元，合計上訴人得請求之金額為八千六百七十三萬四千二百四十五元。依經營合約書四十條、四十一條規定，景海公司於訂約之日起一年內有得另議投資改善計畫之權利，上訴人有審查該投資改善計畫之義務。雖兩造就上訴人審查期間未約定，惟景海公司係申報停業提出投資改善計畫，其停業期間既仍負有給付一年高達八千萬元經營權利金之義務，上訴人就投資改善計畫自應於合理之期間決定審查之結果，始符公平。景海公司於八十四年十二月三十日、八十五年一月九日提出投資改善計畫，函送上訴人審查，上訴人迄八十六年十二月二十四日始召開第一次審查會議，並於八十七年十月二十三日另定新約，為兩造所不爭執。查景海公司提出投資改善計畫後，屏東林管處、前台灣省政府、上訴人林務局、景海公司各陸續發函，其中屏東林管處曾於八十五年二月八日、八十五年三月十八日函上訴人林務局請示如何辦理若干合約矛盾之處，而上訴人林務局卻遲未函覆，屏東林管處於八十五年五月九日再函請核示，上訴人林務局遲至八十五年六月二十一日始函稱已邀各單位進行研討。又景海公司於八十五年八月十四日向前台灣省政府吳容明副省長陳情要求速召開投資改善審議會議，該陳情書載明「貴屬卻擱置數月未決……惠指示貴屬儘速辦理」，足見被上訴人確有對上訴人催告儘速審查，前台灣省政府並於八十五年九月十七日函示上訴人林務局應組成專案小組進行審查。上訴人自景海公司提出計畫書後長達七、八月之久，仍為書面公文往返，未就投資改善計畫為實質之內容評估，直至八十六年十一月始由專案小組審查。雖其間自八十六年三月至八十六年九月間，因景海公司負責人變更、地址變更等情事，屏東林管處分次要求景海公司補正相關文件，惟景海公司負責人之變更與上訴人成立專案審查小組無關，上訴人自可同時命補正並成立專案審查小組。由上開審查流程，扣除上訴人間公文往返、審閱、決議、補正所需相當期間，以長達二年九月之審查期間觀之，上訴人有一年四個月期間係延宕審查，上訴人就此期間應負給付遲延之責任。景海公司於停業期間繳納之經營權利金，其中一年四個月係因上訴人遲延審查所造成之損害，其損害額為一億零六百六十六萬六千六百六十六元，上訴人應賠償景海公司此部分損害，景海公司主張以此損害賠償之債權與上訴人得請求之上開經營權利金及違約金八千六百七十三萬四千二百四十五元相抵銷，並無不合，上訴人上開債權已因抵銷而消滅，故上訴人依經營合約及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付經營權利金、違約金及遲延利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按催告屬於意思通知之性質，其通知應向債務人為之，否則不生催告之效力。本件原審既認依系爭經營合約第四十條、第四十一條規定，被上訴人景海公司有另議投資改善計畫之權利，上訴人有審查該投資改善計畫之義務，但未約定上訴人審查期間等情，則景海公司催告履行審查義務之對象應為上訴人，乃原審竟以景海公司於八十五年八月十四日向訴外人即前台灣省副省長吳容明之陳情書為據，認景海公司已對上訴人為催告，自有可議。次按，債務人遲延給付，須以可歸責於債務人之事由所致者，始由債務人負遲延責任，此觀民法第二百三十條規定自明。本件上訴人一再主張自景海公司於八十五年一月九日提出投資改善計畫起至八十六年十二月二十三日止之期間，上訴人一直不斷地就其計畫內容及相關問題進行審查研討，及召開相關研商會議，並無延宕審查情事，其不負遲延責任云云，並提出相關之函件為證（重上字卷第二宗第六七、六八、七一至一○四頁、重上更㈠字卷第一
三三、一三四頁）。原審未就上訴人此項重要攻擊方法詳加調查審酌，遽而含糊認定上訴人有一年四個月期間延宕審查，應負給付遲延責任，據為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。又債務人遲延者，債權人固得依民法第二百三十一條第一項規定，請求債務人賠償因遲延而生之損害，惟此損害係指因債務人遲延而生之直接損害而言。本件被上訴人景海公司每年所應繳付上訴人之經營權利金八千萬元，係景海公司依經營合約向上訴人取得遊樂設施經營權之對價，原審逕以該經營權利金之數額，認定為上訴人遲延審查而生之損害，亦有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十二 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 簡 清 忠法官 陳 國 禎法官 李 彥 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十三 日
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