最高法院民事判決 九十四年度台上字第一五一二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 洪貴叁律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 鄭潤祥律師上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國九十二年十一月四日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第六六號），分別提起一部上訴或上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回甲○○請求乙○○返還保證金新台幣四十二萬元本息、賠償新台幣一百五十八萬元本息之上訴，及命乙○○給付甲○○新台幣三百零五萬八千七百六十三元本息，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人甲○○主張：兩造於民國八十一年十一月二日簽訂土地合作興建房屋契約書（下稱合建契約），約定由對造上訴人乙○○提供所有坐落台北縣三重市○○段○○○○號、二六五四號土地與伊共同興建房屋，乙○○分得一、二、三層全部，伊分得
四、五、六層全部，依合建契約第六條第二款之約定，屋頂完成時，乙○○應將所需文件交由伊指定之代書辦理土地合併及過戶登記予伊或伊指定之人。上開合建房屋早經興建完成辦妥保存登記，二地號亦已合併，惟乙○○拒不辦理土地所有權移轉登記予伊或伊指定之人。依合建契約第三條約定，伊交付乙○○之保證金新台幣（下同）四十二萬元，應於三樓樓板完成時、屋頂樓板完成時及使用執照核准時各退還十四萬元，乙○○迄未依約返還。又依合建契約第十條第二款之約定，乙○○若未能履行本約第三條第二款約定之義務，及第六條第二款所提供之土地手續不完備，致無法辦理土地過戶予伊或伊指定之人時，每逾一日罰總工程款千分之二作為賠償金。乙○○拒不退還保證金，復不依約辦理土地所有權應有部分移轉登記，業已違反前開契約條款之約定，依同契約第十條第二款約定，應按日給付伊按總工程款千分之二計算之賠償金，本件總工程款為三百八十七萬三千六百元，乙○○應按日給付七千七百四十七元二角。其違反契約第三條第二款情形，應自八十七年九月十七日起計罰，違反第六條第二款情形，應自八十八年一月二十五日（屋頂完成時）起計罰，迄九十年八月三十一日止，共九百四十九天以上，乙○○應一次給付伊七百三十五萬二千零九十二元，及自九十年九月一日起，按日給付七千七百四十七元二角。又依合建契約第十條第二款後段約定，乙○○違約時，除按總工程款每逾一日千分之二計罰外，並應負損害賠償責任，伊因乙○○違約遲不移轉土地所有權應有部分，致受有八百六十六萬七千二百零一元之損害。另乙○○積欠伊代墊購買國有土地價金一百五十三萬元、土地使用補償金六萬六千一百零八元、過戶費用三萬五千五百八十元、辦理抵押貸款費用一萬零八百八十元，暨向伊借貸一百四十萬元，共計三百零五萬八千七百六十三元未還等情，爰依債務不履行損害賠償、消費借貸、無因管理及民法第三百十二條第三人清償之法律關係，求為命乙○○返還保證金四十二萬元、賠償一百五十八萬元及給付三百零五萬八千七百六十三元，並均加計法定遲延利息之判決。（關於賠償金部分，逾上開金額之請求，經第一、二審判決駁回上訴人之訴及上訴，未據上訴人聲明不服。又第一審關於返還保證金、損害賠償及給付欠款部分，為甲○○敗訴之判決，甲○○不服提起第二審上訴，原審除命乙○○給付欠款三百零五萬八千七百六十三元本息外，餘均駁回甲○○之上訴。乙○○就其敗訴部分，甲○○則僅就請求返還保證金四十二萬元本息及賠償金額中之一百五十八萬元本息部分，提起第三審上訴。至甲○○另請求乙○○移轉前開二三九○號土地所有權應有部分二分之一登記部分，乙○○為同時履行之抗辯，第一審判決乙○○應於甲○○將如第一審判決附表編號一至四所示之房屋權利範圍移轉登記與乙○○之同時，將該土地應有部分二分之一移轉登記與甲○○，兩造均未就此聲明不服。）上訴人乙○○則以：依合建契約第四條第三款約定，對造上訴人甲○○應於領到建築執照後九十天報請開工，自開工放樣核准日起四百二十個日曆天內完工。前揭完工期限並不因合建建物變更設計為七樓，而由兩造另行協議展延完工，仍係以室內隔間完成，並申請使用執照之際為準。又依同契約第十條第一款約定，甲○○如不能依期開工或工程進行中無故停工超過一個月以上者，或在期限內無力將伊應分得之房屋移交接管時，視為甲○○違約。每逾一日，罰工程款千分之二作為賠償金，如逾三個月，無法完成義務時，即視為甲○○無力履行，伊有權將所收保證金連同地上物予以沒收。甲○○於八十六年五月三日取得建造執照，依約應於同年八月三日報請開工，八十八年三月二十二日完工，取得使用執照，惟甲○○竟遲至八十七年一月六日始開工，甲○○已逾約定期限超過三個月以上，仍未能將房屋移交伊接管，並將所有權移轉登記予伊，依約伊自得沒收甲○○交付之保證金四十二萬元。又甲○○既遲延完工，未依約履行交屋之義務，即無由請求伊給付違約罰款，並應給付伊每逾一日按工程款千分之二計算之違約賠償金一千餘萬元，及另行僱工修補之費用四百餘萬元，伊得以主張與系爭欠款相抵銷，甲○○請求給付該欠款，亦無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為甲○○請求返還保證金及損害賠償敗訴之判決，駁回其上訴，及改判命乙○○給付欠款三百零五萬八千七百六十三元本息，無非以：甲○○於八十六年五月十三日取得建造執照，八十七年五月十四日放樣開工，為兩造所不爭。乙○○嗣後與訴外人双圓建設企業有限公司（下稱双圓公司）於八十七年四月十五日簽訂協議書，雙方同意變更原有樓層之設計及房屋分配之方式，並於第一條載明乙○○同意依上開建照執照核准樣式由双圓公司開工。兩造均同意該協議書之當事人雖載為双圓公司，事實上契約當事人係甲○○，協議書及系爭土地合作興建房屋契約書之契約主體均為兩造，並未變更，應認上開協議書係由兩造所書立。該協議書雖未就原土地合作興建房屋契約書所載甲○○之遵期開工及完工日期有所變更，惟乙○○既於八十七年四月十五日始書立協議書同意甲○○依上開建造執照進行開工，則合建契約第四條第三款關於甲○○應於領到建築執照後九十天報請開工之約定，應解為自書立協議書之日起算九十日，始合乎誠信原則。依此，應認甲○○放樣開工並未逾該款所定之九十日期限。乙○○辯稱甲○○逾期開工，伊得沒收保證金云云，為無可採。依合建契約第四條第三款約定，甲○○應自開工放樣核准日起四百二十個日曆天（即八十八年七月八日）內完工，完工以室內隔間完成並申請使用執照為準。甲○○雖稱八十八年一月已完成屋頂板，同年四月完成隔間，並開始申請使用執照，無違約遲延情事等語，惟所提未損害公共設施證明申請書、核發使用執照掛號審查作業流程、調解書等，尚無法證明已開始申請使用執照，且經向台北縣政府函調系爭房屋之使用執照案卷，其使用執照申請書明載完工日期為八十九年九月三十日，收文日期為九十年一月二日，甲○○顯違反上開完工日期之約定。乙○○辯稱，甲○○遲延完工，依合建契約第十條第一款之約定，伊得沒收系爭保證金云云，應屬可採。甲○○依合建契約法律關係請求乙○○返還保證金四十二萬元及法定遲延利息，為無理由。甲○○主張乙○○拒不退還保證金，復不依約辦理土地所有權應有部分移轉登記，已違反合建契約第三條第二款及第六條第二款之約定，依契約第十條第二款之約定，請求給付違約罰款及損害賠償一節，經查系爭合建契約第十條第二款固約定，乙○○若未能履行本約第三條第二款及第六條第二款所提供使用之土地產權如有糾紛或手續不完備，致甲○○為建築使用或無法辦理土地過戶時，每逾一日罰總工程款千分之二予甲○○作賠償金，如逾三個月尚無法完成義務之履行時，視為無力履行，除同意本合建契約自己所持分之房地無條件由上訴人出售抵償，並負一切損害賠償責任。惟乙○○依該契約第十條第一款之約定，得沒收甲○○所交付之保證金四十二萬元，已如前述，不能認乙○○有違反土地合作興建契約書第三條第二款之約定情事，甲○○上開主張自無可採。次按債務人享有同時履行抗辯權者，於行使此抗辯權以後，可免除遲延責任。本件甲○○雖得依合建契約第六條第二款之約定，請求乙○○移轉前開二三九○號土地所有權應有部分二分之一，惟甲○○亦尚未履行將如第一審判決附表編號一至四所示房屋之所有權移轉登記與乙○○之對待給付義務，經乙○○行使同時履行抗辯權，第一審法院亦准許同時履行之抗辯並為同時履行之判決，兩造對此均未聲明不服，依前揭說明，乙○○即不負給付遲延責任，甲○○依土地合作興建房屋契約書第十條第二款之約定，請求乙○○給付違約罰款及損害賠償，亦屬不能准許。至甲○○請求乙○○返還借款及代墊款等款項共三百零五萬八千七百六十三元部分，甲○○主張伊代乙○○支付土地價金一百五十三萬元、土地使用補償金六萬六千一百零八元，代辦過戶費用三萬五千五百八十元及土地合併、分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元、抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元，連同乙○○向伊借貸之一百四十萬元，合計三百零五萬八千七百六十三元。乙○○對於所稱該款係兩造口頭約定之保證金，及甲○○已清償之融資貸款造成其損害一節，並未能舉證證明。而甲○○縱有逾期完工情形及偽造文書行為，乙○○亦不能執為拒付系爭欠款之理由。從而，甲○○依據消費借貸及民法第三百十二條之法律關係請求乙○○給付三百零五萬八千七百六十三元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭合建契約第四條第三款約定：「乙方（指甲○○）於領到建築執照後九十天，應報請開工，自開工放樣核准日起四百二十個日曆天內完工，完工以室內隔間完成並申請使用執照之際為準。」第十條第一款約定：「乙方如不能依期開工或工程進行中無故停工超過壹個月以上者，或在期限內無力將甲方（指乙○○）應得房屋移交接管時，視乙方違約，每逾一日，罰工程款千分之二予甲方作為賠償金，如逾三個月，倘無法完成義務履行時，即視為乙方無力履行，甲方有權將所收保證金連同地上物沒收。」字樣，準此，乙○○有權對甲○○主張沒收保證金或計罰賠償之要件，並不相同。原審以兩造（甲○○以双圓公司名義）於八十七年四月十五日簽訂協議書，雙方同意變更原有樓層之設計及房屋分配之方式，認甲○○未逾開工日期。惟對於甲○○有無於工程進行中無故停工超過壹個月以上，或在期限內「無力」將乙○○應得房屋移交接管，或逾三個月無法完成義務履行之情形，未詳加調查審認明晰，徒以甲○○無法證明於期限內申請使用執照，違反上開合建契約約定之完工日期，有遲延完工情形，遽認乙○○得沒收系爭保證金，已嫌速斷。次查合建契約第三條第二款及第六條第二款約定，乙○○應於三樓樓板完成時、屋頂樓板完成時、使用執照核准時，各返還保證金十四萬元；屋頂完成時，交付有關土地辦理分割合併所需文件。甲○○主張乙○○未依前開約定退還保證金及提供辦理土地分割合併所需文件，已違約在先云云。原判決就該合建契約雙方當事人應履行之義務為何？其義務之履行是否均處於對待給付之關係，抑有先後次序之別？雙方對此有無特別之約定？各項，未詳加說明，對於甲○○所稱乙○○違約在先一節，亦未敘明何以不足採取之意見，僅因乙○○行使同時履行抗辯權，第一審法院准許同時履行之抗辯並為同時履行之判決，兩造均未聲明不服，即謂乙○○不負給付遲延責任，亦非無判決理由不備之違法。末查甲○○請求乙○○返還借款及代墊款等款項共三百零五萬八千七百六十三元部分，乙○○抗辯甲○○遲延完工，未依約履行交屋之義務，應給付伊每逾一日按工程款千分之二計算之違約賠償金一千餘萬元，及另行僱工修補之費用四百餘萬元，伊得以主張與系爭欠款相抵銷等語。原審既認甲○○有遲延完工情形，竟未查明應否給付乙○○違約賠償金及修復費用，暨乙○○可否以該賠償金及修復費用主張與系爭欠款相抵銷，遽以前揭情詞，謂甲○○縱有逾期完工情形，乙○○亦不能執為拒付系爭欠款之理由，即為乙○○不利之判決，尤欠允洽。上訴論旨，分別指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 楊 鼎 章法官 陳 淑 敏法官 顏 南 全法官 許 澍 林本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十九 日
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