最高法院民事判決 九十四年度台上字第一五一四號
上 訴 人 遠東百貨股份有限公司法定代理人 徐旭東訴訟代理人 侯雪芬律師被 上訴 人 乙○○
61弄丙○○
巷16甲○○
之3上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十六日台灣高等法院第二審判決（九十二年度勞上字第三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人再給付及駁回上訴人其餘之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊原服務於上訴人公司中壢分公司，分別擔任如原判決附表（下稱附表）㈠所示職務，先後於民國八十九年五月六日、同年月二十三日經上訴人以涉及外商課職員陳美香業務侵占案（下稱陳美香案）為由停職，並於同年六月九日分別調職如附表㈠所示，嗣於九十年一月八日經上訴人依工作規則第六十二條第一項第四款、第二十五款之規定，予以免職。惟上訴人終止兩造間勞動契約並不合法，兩造之僱傭關係仍有效存在，伊自得請求上訴人給付薪資等情，求為命上訴人給付乙○○新台幣（下同）一百十九萬三千一百二十七元、丙○○一百二十五萬零八百七十三元、甲○○六十四萬一千七百九十九元，並均加計自九十二年三月十二日起算之法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額之請求，業經第一審、原審判決敗訴確定）。
上訴人則以：被上訴人與外商課職員陳美香共同涉及舞弊行為，經伊公司人評會決議予以免職，並提出刑事告訴，即屬合法有效。兩造間勞動契約既已合法終止，伊自無給付被上訴人薪資之義務。且陳美香侵占行為，伊公司初步估計受有約二千八百十九萬一千零二十四元之損害，此損失係被上訴人之失職行為所造成，應負連帶賠償責任，伊亦得主張抵銷等語，資為抗辯。
原審將第一審判命上訴人給付甲○○超過六十四萬一千七百九十九元本息及駁回丙○○請求上訴人給付三十七萬三千六百七十四元本息部分廢棄，改判駁回甲○○該部分在第一審之訴，並命上訴人再給付丙○○上開金額，暨維持第一審所為命上訴人給付乙○○一百十九萬三千一百二十七元、丙○○八十七萬七千一百九十九元本息部分之判決，駁回上訴人其餘之上訴，無非以：被上訴人原為上訴人公司中壢分公司之員工，分別擔任如附表㈠所示職務，先後於八十九年五月六日、同年月二十三日經上訴人以其涉及陳美香案為由停職，並於同年六月九日分別調職如附表㈠所示，嗣於九十年一月八日均經上訴人通知依工作規則第六十二條第一項第四款、第二十五款予以免職等情，為兩造所不爭，且有上訴人公司八十九年五月十六日遠百八九人字第○五○○一號函、同年月二十三日遠百八九人字第○五○○四號函、職員獎懲通知等件可稽，堪信為真實。查被上訴人因陳美香案，經上訴人調查後，認被上訴人涉有包庇、縱容陳美香營私舞弊之情事，而將被上訴人移送人評會審議，經該人評會於八十九年十二月五日第一次會議時，決議將被上訴人免職並移送法辦，於同日呈請董事長裁示，經董事長於九十年一月四日裁示「照辦」，於同年月八日依上訴人員工工作規則第六十二條第一項第四款、第二十五款之規定，將被上訴人予以免職，有該次人評會會議記錄影本可稽。依勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第一項、第二項規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。上訴人員工工作規則第六十二條第二項亦規定從業員違犯本條有關規定者，除應於知悉其原因起三十日內予以免職外，觸犯民、刑法令者，並得移送司法機關辦理。則上訴人於八十九年十二月五日起即知悉被上訴人涉有違反工作規則第六十二條第一項第四款、第二十五款之行為，遲至九十年一月八日始將被上訴人解雇終止勞動契約，顯已逾上開所規定之三十日除斥期間，應不生終止僱傭契約之效力。上訴人雖辯稱依伊公司人評會組織章程第八條規定，最後決定機關為董事長，故應自董事長核示之日起算該三十日知悉期間，因此，伊終止僱傭契約並未逾三十日之法定期間云云，惟查上訴人員工工作規則第六十二條第二項規定「應於知悉其原因起三十日內予以免職」，係指上訴人知悉員工有同條第一項各款行為之日起算三十日，並非自董事長裁示免職之日起算，則上訴人因認被上訴人涉及陳美香案，命被上訴人於八十九年五月十六日、同年月二十三日停職，並於同年六月九日予以調職處分，等候調查，且上訴人之稽核人員調查至八十九年十二月一日完成調查報告，於翌日（即同年月二日）會營一部蕭副總經理、管二部葉副總經理加註意見後，再送請徐總經理批示「召開人評會，追究有關人員失職責任」，始於同年月五日召開人評會審議，並於同日作為決議，即建議將被上訴人免職等情，有上訴人公司八十九年十二月五日第一次會議記錄及附件足憑。足見上訴人於稽核室派員完成陳美香案之調查報告，於八十九年十二月二日送請總經理批示時，上訴人公司即知悉被上訴人是否有失職及違反工作規則之情事。至於上訴人對於職員重大獎懲案，經召開人評會審議後，並請公司董事長裁示，雖依該公司人評會組織章程第八條規定，董事長或總經理對該人評會決議案件有異議時，得退回該會重新審議或逕行核定，但此乃上訴人對於所屬員工獎懲案之審議程序規定，與其是否知悉員工有違反工作規則無涉。是上訴人謂應自其公司董事長「核示之日」起算三十日之期間，即無可採。上訴人雖另辯稱陳美香於八十六年間起即有業務侵占行為，被上訴人失職行為於八十六年間即已發生，而伊公司於八十六年間並非適用勞基法之行業，且工作規則於八十七年後始經台北市政府勞工局核定，兩造間自無適用該工作規則之餘地云云，然查陳美香固自八十六年起即有業務侵占犯行，但是否為被上訴人所明知，上訴人並未舉證以實其說；況上訴人以陳美香涉及業務侵占行為，而被上訴人分別為負責業務稽核督導之職，認為被上訴人有包庇、縱容等嚴重失職之行為，予以免職，故上訴人以八十九年十二月間該公司稽核人員完成調查報告時，作為其公司認定被上訴人是否有違反勞動契約或工作規則，是否獎懲或免職處分之依據。是上訴人上開之抗辯，亦不足採。上訴人之解雇既不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，上訴人拒不回復被上訴人之工作，被上訴人無從履行受僱人之勞務給付義務，顯可歸責於上訴人，被上訴人自得依兩造間之僱傭契約，請求上訴人給付薪資。又被上訴人於第一審起訴時，既主張上訴人之解雇為不合法，兩造間僱傭契約仍屬存在，並依僱傭契約之法律關係，請求上訴人給付薪資。是被上訴人係依僱傭契約之法律關係，提起本件訴訟，自含民法債編僱傭章節內，因僱傭契約而生之法律關係而言。上訴人謂第一審判決為訴外裁判云云，顯有誤解。次查，上訴人非法解雇之前，被上訴人每月薪資乙○○為六萬零二百五十九元、丙○○為四萬八千五百三十二元、甲○○為三萬四千零三十四元，為兩造所不爭，且有上訴人公司八十九年十二月份、九十年一月份薪資領條等件可稽。則被上訴人自九十年一月八日至九十二年二月二十八日之薪資，乙○○為一百五十五萬三千一百二十七元、丙○○為一百二十五萬零八百七十三元、甲○○為八十七萬七千一百九十九元。惟被上訴人經上訴人解雇後，乙○○轉至訴外人景城窯藝企業社服勞務，於九十年至九十一年度共獲得三十六萬元之報酬；甲○○轉至第三人處服務獲得二十三萬五千四百元之報酬等情，有勞工保險被保險人投保資料表及九十年、九十一年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（均影本）在卷可憑。上訴人抗辯乙○○、甲○○因不服勞務轉向他處服勞務所得應予扣除，即屬有據。則上訴人應給付乙○○之薪資為一百十九萬三千一百二十七元、丙○○為一百二十五萬零八百七十三元、甲○○為六十四萬一千七百九十九元。上訴人另以陳美香業務侵占行為，伊公司初步估計受有約二千八百十九萬一千零二十四元之損害，此損失係被上訴人之失職行為所造成，自應負連帶賠償責任，以該損害額為抵銷之抗辯，固提出上訴人公司中壢分公司應收帳款真實性查核彙總表為證。惟查上訴人以被上訴人與陳美香涉犯共同背信、業務侵占等罪，向台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）提出刑事告訴，業經該署檢察官為不起訴在案，有桃園地檢署九十一年度偵字第一五九五六號不起訴處分書及九十二年度偵續字第九二號不起訴處分書可稽。且上訴人無法舉證證明被上訴人與陳美香有何共同不法侵權行為之情事，雖被上訴人身為上訴人公司中壢分公司主管，未盡督導稽核之責，但此為工作之失職行為，僅構成是否為獎懲之事由，尚難以侵權行為論。上訴人既無法證明被上訴人與陳美香間對其有共同侵權行為之情事，自難僅憑被上訴人未盡稽核陳美香之責，即指稱被上訴人應負侵權行為連帶賠償責任。上訴人上開抵銷之抗辯，亦不可採。綜上，被上訴人依僱傭契約之法律關係，請求上訴人給付薪資乙○○一百十九萬三千一百二十七元、丙○○一百二十五萬零八百七十三元、甲○○六十四萬一千七百九十九元，並均加計法定遲延利息，於法有據，應予准許等詞，為判斷之基礎。
按檢察官不起訴處分所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，而民事法院雖得依自由心證，以檢察官不起訴處分認定之事實為民事判決之基礎，然依民事訴訟法第二百二十二條第四項之規定，應就其斟酌調查該檢察官不起訴處分認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決，未記明於判決者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查原審僅依據上述檢察官不起訴處分，即認定被上訴人與陳美香無共同侵權行為之情事，不負連帶損害賠償責任，而未就其斟酌調查該不起訴處分書認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決，依上說明，自屬判決不備理由。其次，上訴人抗辯：陳美香業務侵占行為，致伊公司初步估計損害約二千八百十九萬一千零二十四元，此損失係被上訴人失職行為所造成，應負連帶賠償責任，自得主張抵銷云云，並提出上訴人公司中壢分公司應收帳款真實性查核彙總表乙件及聲請訊問證人即上訴人公司稽核人員朱俊吉為證（見原審卷四六頁反面、一二八頁、五二至五三頁、七四至七五頁），自屬重要防禦方法之一種。原審未依上訴人之聲請訊問證人朱俊吉，亦未於判決理由中逐一說明上述證據方法何以不足採之意見，竟謂上訴人無法舉證證明被上訴人與陳美香有何共同不法侵權行為之情事，進而認其抵銷之抗辯為不足採，殊嫌速斷。末查民法第一百八十五條第二項所稱幫助人，係指以積極的或消極的行為，就共同行為人之侵權行為加以助力，使其易於實施者而言。故幫助人所負之民法上責任，應與侵權行為人負連帶責任。原審既謂陳美香涉及業務侵占行為，而被上訴人分別為負責業務稽核督導之職，有包庇、縱容等嚴重失職之行為（詳見原判決第十二頁第十二行至第十三頁第十七行），似認定被上訴人之行為，已構成共同侵權行為；嗣又謂被上訴人之失職行為僅構成是否為獎懲之事由，尚難以侵權行為論（見原判決第二二頁第四行至第五行），其理由前後不無矛盾之違法。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十八 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 劉 延 村
法官 陳 重 瑜法官 黃 秀 得法官 葉 勝 利法官 楊 鼎 章本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 三十一 日
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