最高法院民事判決 九十四年度台上字第一五三九號
上 訴 人 双捷建設股份有限公司法定代理人 洪國治訴訟代理人 陳國雄律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃虹霞律師上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於中華民國九十二年七月九日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第三六○號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人双捷建設股份有限公司請求給付懲罰性違約金新台幣七百四十萬六千五百八十元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人甲○○負擔。
理 由本件上訴人双捷建設股份有限公司（下稱双捷公司）主張：對造上訴人甲○○與双樺建設股份有限公司（下稱双樺公司）於民國八十四年四月八日簽訂合建契約，約定由甲○○提供其所有座落台北市○○區○○段一小段八三七地號、八三八地號土地（下稱系爭自有土地），併同甲○○向台北市政府財政局及瑠公農田水利會價購之同小段八三六地號、八三八之一地號公有土地（下稱系爭公有土地），再併同其餘相關土地，由双樺公司出資興建高級住宅大廈或辦公大樓，双樺公司並於簽約同時交付第一期保證金新台幣（下同）八十萬元予甲○○。嗣双樺公司將其與甲○○之合建權利義務轉讓予伊，甲○○亦表同意，伊自八十六年六月二十一日起至八十九年七月二十一日止，按月給付甲○○補貼款合計二百零五萬四千三百四十元，並於八十九年三月三十一日領得建築執照後函知甲○○，請其依約騰空舊有建物，並出具「拆除同意書」予伊。惟甲○○拒不配合辦理。伊復於八十九年八月二十八日函催甲○○依原訂期日即八十九年九月七日履行合建義務。詎甲○○仍拒絕履行，造成伊鉅額損害。伊已於八十九年九月二十日通知甲○○解除系爭合建契約。爰依民法第二百五十九條第二款、第二百六十條、第二百二十六條規定及系爭合建契約約定，求為命甲○○應給付伊保證金八十萬元、補貼款二百零五萬四千三百四十元、及鑽探、土地鑑界、地籍圖平面圖影印、設計費、測量費、謄本費、複丈費、建照證費（下稱鑽探費等）二百零七萬六千八百九十六元、與懲罰性違約金七百四十萬六千五百八十元，暨分別自八十四年四月九日、八十九年十月二十二日、訴狀繕本送達翌日起算法定利息之判決（原審維持第一審所為命甲○○給付保證金八十萬元、補貼款二百零五萬四千三百四十元本息部分之判決，並將第一審所為駁回双捷公司敗訴部分判決之一部廢棄，改判命甲○○再給付双捷公司鑽探費等二百零七萬六千八百九十六元及自八十九年十月二十二日起加計之利息，駁回双捷公司其餘上訴及甲○○之附帶上訴；双捷公司對原審駁回其關於懲罰性違約金七百四十萬六千五百八十元本息上訴之部分；甲○○對原審駁回其附帶上訴及命其再為給付部分，聲明不服，各自提起第三審上訴。至双捷公司其餘敗訴部分，未具聲明不服，爰不贅敘）。
上訴人甲○○則以：系爭合建契約原係伊與双樺公司簽訂，伊雖與双華公司簽訂協議書，同意由双捷公司承受合建契約之一切權利義務，但双華公司與双樺公司為不同之公司，双華公司與伊協議將該公司所未擁有之合建權利義務轉讓，双捷公司未合法承受系爭合建契約之權利義務；縱双捷公司得承受合建契約權利義務，其未依約於八十六年四月八日取得全部合建土地，依系爭合建契約約定，契約即自動失效，双捷公司無從再行使契約解除權；再者，縱系爭合建契約依然有效，但双捷公司未能依約完整規劃興建高級住宅大廈或辦公大樓，且遲不購買參與合建之系爭公有土地，至八十七年十一月十一日始送件申請建照，遲至八十九年三月三十一日始取得建造執照，早已構成給付遲延；双捷公司於送件申請建造執照前，未將圖面交伊確認，申請建照之內容又與伊在八十六年十二月十九日選屋者不同，嗣取得建照後又未經伊確認新圖面，且未將增加之容積率利益分歸伊，及未給予伊同於訴外人蔡黃春蓮、王澤森等其他地主之優厚條件，顯然未依債之本旨提出給付；另双捷公司未舉證證明其損害之存在，及其損害與伊行為間有因果關係。又縱有損害，双捷公司給付遲延，亦應依系爭合建契約第十九條計付違約金，伊並主張該逾期違約金與双捷公司之請求互為抵銷等語，資為抗辯。
原審以：甲○○與訴外人双樺公司於八十四年四月八日簽訂系爭合建契約，約定由甲○○提供系爭自有土地，併同甲○○價購之系爭公有土地暨其餘相關土地，由双樺公司出資興建高級住宅大廈或辦公大樓，双樺公司並於簽約同時交付第一期保證金八十萬元予甲○○；而双捷公司自八十六年六月二十一日起至八十九年七月二十一日止，按月給付甲○○補貼款計二百零五萬四千三百四十元等情，為兩造所不爭，堪信為真實。甲○○雖否認双捷公司合法受讓系爭合建權利義務，惟甲○○係以系爭合建契約備註
（四）載：「甲乙同意乙方之公司名稱於有關單位核准後另行補登」之條文，而双樺公司之法定代理人洪國治，又於系爭合建契約簽訂後另成立双華公司為據，辯稱：系爭合建契約之當事人不明，顯自始未有效成立云云。但系爭合建契約係於八十四年四月八日由双樺公司與甲○○簽訂，双樺公司當時為存在之公司，契約當事人人格既存在，且合建意思達成合致，系爭合建契約自成立生效，不因系爭合建契約備註之約定及双樺公司法定代理人洪國治成立双華公司而得以否認。訴外人双樺公司於八十六年八月十八日將系爭合建契約之權利義務讓與予双捷公司，有甲○○不爭之受讓書足據。甲○○於八十六年八月二十一日與双華公司簽訂協議書，該協議書載出資承建人双華公司與甲○○土地所有權全部簽訂合建契約，雙方同意由双捷公司承擔前述合建契約中双華公司地位承受一切權利義務。觀該協議書所指合建土地，簽約時間均與双樺公司所簽訂之前開合建契約相同，足見該協議書概括讓與之標的，即為双樺公司前與甲○○所訂之合建契約無誤。協議書記載之双華公司與双樺公司之名稱及統一編號雖非相同，然查該協議書簽訂後，甲○○曾多次委託律師致函双捷公司，主張其合建契約之權利，並拒卻双捷公司之請求，甲○○於存證信函內均坦承其於八十四年四月曾就前揭土地與双捷公司簽立合建契約，又双捷公司自八十六年八月二十一日起，即以該公司名義進行合建事宜，例如通知甲○○辦理申購公有土地、選屋手續及領取租金補償等，甲○○並依其通知辦理，可見甲○○早已知悉系爭合建契約權利義務已由双捷公司概括承受，且已同意。双捷公司主張：協議書上之双華公司係双樺公司誤植云云，尚非無據。双捷公司於八十六年八月十八日與双樺公司簽訂受讓書及甲○○於同月二十一日簽訂協議書同意由双捷公司概括承受合建契約地位，双捷公司已取得系爭合建契約之一切權利義務。系爭合建契約第十七條前段固約定：「本合建案，自簽約日起十二個月止，乙方（双捷公司）應取得本案相關土地整體規劃，逾期若未能取得該等土地時，本合建契約效力自動消失」，惟該條後段另明定：「唯經甲方（甲○○）全體所有關係人同意，本合約仍屬有效，乙方須繼續執行本合約之責任與義務絕無異議」，其後兩造復於系爭合建契約第十七條文末增添「甲乙雙方同意本約有效期限延長壹年至八十六年四月八日止」之特約，足見系爭合建契約屆期並非當然失效，非不得由兩造之合意而繼續有效。八十六年六月二十一日甲○○與双捷公司法定代理人洪國治尚且就公有土地承購事宜達成協議，此為甲○○所不爭，且有双捷公司提出之承諾書補充條款可證，其部分條款係針對系爭合建契約而為補充約定，而甲○○於八十六年四月八日後猶願進行公有土地價購事務，並於八十六年七月二十一日、十月二十一日取得系爭公有土地，有土地權狀為證，倘系爭合建契約早於八十六年四月八日失其效力，甲○○又何須履行價購公有土地之義務；甲○○於八十六年十二月十九日亦配合選屋手續，不惟為甲○○所承認，負責系爭合建契約建照申請之證人李金生復到場證實，甲○○亦承認自八十九年四月三十日起向双捷公司領取補貼款。綜上所述，可知兩造有使系爭合建契約繼續有效之合意，至為明確。甲○○所謂系爭合建契約已於八十六年四月八日自動失效云云，自不可信採。系爭合建契約第八條約定，即甲○○於契約簽訂之同時應就甲○○提供合建之土地、建物，按其權利持分範圍，出具土地使用權同意書予双捷公司，於双捷公司依本案取得其餘相關土地之所有權及使用權後，甲○○應於接到双捷公司搬遷通知九十日內遷出，並騰空舊有建物交予双捷公司，其未遷出之物品視同放棄，任由乙方全權處理，並出具拆除同意書交予双捷公司。惟甲○○於接到双捷公司搬遷通知時，未於九十日期限內騰空舊有建物交予双捷公司，及出具拆除同意書，伊得合法解除系爭合建契約。甲○○雖另辯稱：双捷公司未依系爭合建契約取得相關土地之所有權或使用權，亦即未能完整規劃，且尚未給付保證金，無騰空地上舊有建物及交付拆除同意書之義務，双捷公司解除權之行使不合法且未生效云云。惟查系爭合建契約第二條已開宗明義約定雙方同意由甲○○提供其所有前開房屋土地使用權全部，由双捷公司向全部或部分所有人取得土地使用權後，可完整規劃大廈單元為原則，出資興建高級住宅大廈或辦公大樓之改建案，非双捷公司必須取得系爭合建契約附件（二）之全部土地所有權或使用權始得進行合建事宜。甲○○於八十五年四月二十六日與洪國治另行協議，約定雙方同意於本基地範圍內已取得之部分土地可完整規劃大廈並取得建照為原則，本合約仍屬有效，雙方不得拒絕等情有協議書可稽，益見双捷公司以附件（二）所示部分土地申請建照，仍不得遽認未履行系爭合建契約所定義務。系爭合建契約第二條雖有「完整規劃」及第十七條之「整體規劃」之約定，惟所謂「完整規劃」、「整體規劃」應以達到合建目的之規劃為主，非以針對系爭合建契約附件（二）所示全部土地之規劃。双捷公司未取得系爭合建契約附件（二）所示土地之全部所有權或使用權，而以部分土地進行規劃，並由甲○○於八十六年十二月十九日選屋，嗣八十九年三月三十一日取得建造執照，為甲○○所不爭，足認系爭合建契約已達可興建之程度，依上開系爭合建契約第八條約定，甲○○自應於接獲双捷公司所為搬遷通知九十日內騰空遷讓，並出具拆除同意書。再查甲○○不否認於八十九年三月三十一日之後向双捷公司領取補貼款，顯見其並不爭執建造執照之內容與伊之前選屋者不同，亦不在意送請建造執照申請前是否需要經由甲○○確認，否則甲○○於向双捷公司領取補貼款時，即應提出異議。況甲○○曾於八十九年八月八日以函表示將於九月七日或八日點交房地予双捷公司，足徵甲○○並未爭執建造執照之內容。至於選屋後建物之價值，系爭合建契約第五條明定就房屋土地之分配，係依地主提供建地面積、容積率等計算，並未明定就建物價值而為約定，況房地產價格隨整體經濟變遷、市場供需、基地區域等因素而波動，非能一概而論，尚難以所擬分配之建物價值未達一億六千六百零五萬三千零六十六元而指摘双捷公司未依債之本旨提出給付。甲○○嗣後一再以双捷公司未於申請建造執照前提出圖面供伊確認，及未完整規劃高級住宅大廈或辦公大樓為詞，抗辯双捷公司未依債之本旨提出給付，並進而拒絕履行騰空遷讓及出具拆除同意書義務，尚嫌無據。至於甲○○另指双捷公司尚未給付第三期保證金一百零五萬元，固為双捷公司所不否認，惟依系爭合建契約第七條第三款約定：「建照核准時，付百分之四十，計新台幣：壹佰零伍萬元」，此部分保證金之給付與甲○○騰空房地間並無對待給付關係，自不能以双捷公司未給付第三期一百零五萬元保證金即拒絕騰空遷讓及出具拆除同意書。況八十六年六月二十一日之承諾書補充條款第壹條已約明甲○○同意該系爭公有土地承購之價款，由甲○○自行繳納，双捷公司應付甲○○之履約保證金，及房地補貼金在房地騰空點交双捷公司後，双捷公司每月付十萬元，亦依照雙方原訂合建契約之約定，按期按月付於甲○○，可知履約保證金之給付係以甲○○騰空遷讓為前提。雖上開承諾書補充條款係針對系爭公有土地承購而訂定，但系爭合建契約第一條已明白約定甲○○提供予合建之土地為系爭自有土地外，尚包含系爭公有土地，上開承諾書補充條款關於履約保證金之約定乃系爭合建契約之特別約定，甲○○應先騰空遷讓及出具拆除同意書，双捷公司方有給付履約保證金義務。甲○○無由以双捷公司尚未給付第三期履約保證金而拒絕騰空遷讓及出具同意書。双捷公司於八十九年三月三十一日取得系爭合建契約建造執照，同時函請甲○○於九十日內搬遷、騰空舊有建物，及出具拆除同意書予双捷公司，惟甲○○拒不配合辦理，双捷公司於同年八月四日該公司復委託律師催告甲○○限期履行，甲○○雖於同年月十八日以郵局存證信函表示將於九月七日或八日點交房地予双捷公司，但又於同年九月五日委請律師發函聲明撤回上開拆除及搬遷同意，有律師函、存證信函等件為證。依上說明，堪認甲○○未履行其應盡之騰空遷讓及出具拆除同意書義務。又系爭合建契約第十七條所定之八十六年四月八日乃系爭合建契約之期限，並非双捷公司取得系爭合建契約建造執照之期限。系爭合建契約第九條雖約定双捷公司於取得全部相關土地之使用權同意書後四十五日內即向建築主管機關申領建造執照。然系爭合建契約第十七條之期限已經兩造合意變更，取得可完整規劃土地所有權或使用權之期間未定有期限。又本件合建之土地除甲○○所有系爭自有土地外，另有系爭公有土地之價購程序，僅有承租該土地之甲○○有權可以申購，甲○○並曾與洪國治協商，有承諾書補充條款可按，則建造執照至八十六年十二月三十一日或八十七年十一月十一日始提出申請之責任，非能歸双捷公司負擔。甲○○亦自承未曾催告申請及領取建造執照，双捷公司自無何遲延責任可言。双捷公司於八十九年九月二十日為解除系爭合建契約之意思表示，行使解除權自屬合法，堪以認定。按解除契約時，由他方受領之給付物，應返還之，又受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。甲○○於簽訂系爭合建契約之同時（即八十四年四月八日）受領保證金八十萬元，復陸續向双捷公司領取補貼款共計二百零五萬四千三百四十元，已如前述，今系爭合建契約既已解除，則双捷公司請求甲○○返還受領之八十萬元保證金，及自受領八十萬元之翌日即八十四年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並返還補貼款二百零五萬四千三百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許。双捷公司因與甲○○簽訂系爭合建契約後，陸續支出地質鑽探、土地鑑界、地籍圖平面圖影印、設計費、測量費、謄本費、複丈費、建照證費等合計為二百零七萬六千八百九十六元，有統一發票及規費收據為憑，本件合建契約既可歸責於甲○○而經双捷公司合法解除，双捷公司請求甲○○賠償損害，自屬正當，而地質鑽探工程係規劃合建案暨施工安全維護必要之前置工程作業，且係申請建造執照時必須檢附之文件，土地複丈費係就甲○○及其他合建之土地進行複丈所生費用，另設計費、證照費，均屬向主管機關申請建造執照前所為前置作業必需支出之費用，乃因系爭合建契約解除形同無益之支出，自屬双捷公司之損害，則双捷公司請求甲○○賠償該費用二百零七萬六千八百九十六元，應予准許。本件建造執照至八十六年十二月三十一日或八十七年十一月十一日始提出申請，既双捷公司無何遲延責任，甲○○以双捷公司應負遲延責任，以之與双捷公司請求互為抵銷之抗辯，即非法之所許。系爭合建契約第十九條第三項後段為懲罰性違約金，而懲罰性違約金契約為從契約，應隨主契約之解除而消滅，双捷公司既已解除系爭合建契約，則該第十九條第三項後段約定亦隨同消滅，双捷公司本於已消滅失效之合建契約第十九項第三項後段約定，請求甲○○給付違約金七百四十萬六千五百八十元本息部分，不應准許。因而將第一審所為駁回双捷公司請求鑽探費等二百零七萬六千八百九十六元本息部分之判決廢棄，改判命甲○○如數給付，並駁回双捷公司就請求懲罰性違約金七百四十萬六千五百八十元本息部分之上訴；維持第一審所為命甲○○給付保證金八十萬元、補貼款二百零五萬四千三百四十元本息部分之判決，駁回甲○○之附帶上訴。
關於廢棄發回部分（双捷公司請求懲罰性違約金七百四十萬六千五百八十元本息部分）：
查兩造於系爭合建契約第十九條第三項後段係屬遲延之懲罰性違約金約定，為原審確定之事實，從而上訴人双捷公司主張甲○○遲延履行搬遷房屋等債務，依系爭合建契約約定請求甲○○給付懲罰性違約金，即非無據。原審就此為相反之認定，顯有違誤，惟甲○○違約之事實如何？其違約金之約定是否有過高情事？尚待原審調查審認，自應將此部分發回原審更為審理。上訴人双捷公司上訴論旨，指摘此部分原判決違法，聲明廢棄，為有理由。
關於駁回甲○○上訴部分：
原審以前開理由為不利於上訴人甲○○之判斷，於法尚無不合。上訴人甲○○上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使，指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人双捷公司之上訴為有理由；上訴人甲○○之上訴，為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 三十 日
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