最高法院民事判決 九十四年度台上字第一六七九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡調彰律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 李保祿律師
鄭錦堂律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十一年度上易字第九二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段二小段九五八號土地，及其上即門牌台北市○○區○○○路○段○○○號四樓之一房屋（下稱系爭建物），為伊向訴外人鄭善禧購買，並於民國八十九年三月九日移轉為伊所有。上訴人住於系爭建物四樓，卻無權占有系爭建物正上方之屋頂平台搭建違章建築，且系爭建物因上訴人於頂樓所興建之排水管、排糞管漏水，致伊所有系爭建物之天花板嚴重霉爛，牆壁、地板及其他裝潢建材腐壞，房屋結構損害等情。爰依民法第八百二十一條之規定，求為命上訴人應將加蓋於上開門牌號碼四樓之一頂樓平台之違章建築拆除，返還頂樓平台於全體共有人；並給付自八十九年二月二十三日起至拆除違章建築返還於全體共有人之日止，所收租金每月新台幣（下同）四萬二千元於共有人全體，並提存後通知共有人領取；另依民法第一百八十四條規定，求為命上訴人賠償十萬元，及自八十九年二月二十三日起至除去漏水狀況之日止，每月所受損害二萬元之所受損失及所失利益之判決（第一審判決命上訴人應賠償被上訴人十萬元，及自八十九年二月二十三日起至除去漏水情況止，每月二萬元之損失，而駁回被上訴人對上訴人之其餘之訴。上訴人對其敗訴部分聲明不服，被上訴人則就被駁回部分中之請求上訴人將加蓋於系爭建物頂樓平台之違章建築拆除，返還頂樓平台於全體共有人部分聲明不服，提起附帶上訴。原審將第一審所為上訴人敗訴判決中，就命上訴人給付十萬元，及超過自八十九年二月二十三日起至九十一年六月二十五日止，按月給付一萬二千二百九十一元損失部分廢棄，駁回被上訴人該部分之訴；並駁回上訴人其餘之上訴，暨命上訴人將頂樓加蓋平台拆除，返還頂樓平台於全體共有人。上訴人對之聲明不服，提起第三審上訴，被上訴人對其敗訴部分則未聲明不服。另原審共同上訴人魏秀鳳對原審所為其敗訴之判決部分亦聲明不服，提起第三審上訴，惟嗣已撤回其上訴）。
上訴人則以：被上訴人之系爭建物之漏水非伊所有五樓加蓋建物所造成，漏水原因與伊無關，且現已無漏水現象；另加蓋部分非無權占有等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：查被上訴人所有系爭建物，於進門右側（上方）木頭支架（係做為裝潢用之支架）有滴水現象，而多處不斷有水滴下及地板上有水漬等情，經第一審於九十年十一月十二日勘驗現場屬實，有勘驗筆錄可稽，並有現場照片可稽。足見被上訴人之系爭房屋於第一審勘驗時確有嚴重漏水之現象，而上訴人確為五樓建物所有人，並係位於被上訴人系爭建物樓頂之上，則被上訴人系爭建物進門右側（上方）木頭支架（係做為裝潢用之支架）有滴水現象，及多處不斷有水滴下及地板上有水漬，必係由五樓漏水，是五樓之漏水與被上訴人之受有損害，二者間確有因果關係，上訴人抗辯被上訴人系爭建物之漏水非其五樓建物造成云云，自非可採。被上訴人之系爭建物既因上訴人所有五樓建物漏水而受有損害，並已定期催告上訴人改善，此有存證信函可稽，則上訴人不為改善之行為，自屬侵害被上訴人之權利，依民法第一百八十四條規定，被上訴人自得請求損害賠償。惟被上訴人主張其所有系爭建物因漏水造成房屋結構、建材之損害，請求賠償十萬元等語。然未據提出任何證據，即難採信。是被上訴人此部分之請求，自屬無據。次查被上訴人之系爭建物坐落基地為台北市○○區○○段二小段九五八號土地面積總計四百三十九平方公尺，八十九年七月之申報地價為每平方公尺八萬八千三百六十六元，被上訴人應有部分為八十四分之六及房屋現值為一十七萬八千九百元，系爭建物之租金計算依土地法第九十七條規定，爰審酌租金標準以百分之五為當，則被上訴人每月所受之損害金額為一萬二千二百九十一元。又上訴人於九十一年六月二十五日，已自陳漏水情況大為改善，且被上訴人並就系爭建物隔間出租於他人，則被上訴人得請求之損害金額為自八十九年二月二十三日起至九十一年六月二十五日止，按月一萬二千二百九十一元之損害金，逾此部分之請求，即不應准許。次查上訴人之前手即訴外人丁善雄，經法院拍賣程序，取得台北市○○街一一一之一六號（新編門牌為台北市○○○路○段○○○號）五層樓之第五層，固有權利移轉證明書可稽，惟訴外人丁善雄是否合法取得該五樓之建物所有權，與該五樓是否為違建，並無關連。且訴外人丁善雄經由拍賣取得該五樓建物所有權與四樓之一頂樓平台是否當然經過分管，更無關連性。上訴人徒憑訴外人丁善雄與其達成和解移轉系爭五樓建物與伊，主張系爭四樓之一頂樓平台有分管契約，並得由訴外人丁善雄處分，其係合法取得產權，上訴人應受分管契約之拘束云云，尚非可採。而上訴人並未提出建物所有權狀，且坐落於系○○○區○○段○○段○○○○號，共有十七棟建物，除被上訴人所有系爭四樓之一外，遍觀其餘十六棟建物並無所謂系爭二一一號五樓之建物登記，此有建物登記簿謄本可稽，足證上訴人所有五樓，顯然為違建無訛。又上訴人向其前手即訴外人丁善雄買受系爭五樓時，徵之上訴人所提不動產買賣契約書、權利移轉證明書、和解筆錄，均未載明當時系爭五樓之面積如何，而上訴人現有之五樓，則占滿門牌二一一號四樓及四樓之一頂樓平台，有照片可稽，並為上訴人所不爭。而二一一號四樓及四樓之一頂樓平台面積合計約有二三五平方公尺，則超出其登記面積一二０餘平方公尺。超出部分，誠屬違建。又上開四樓之一頂樓（即五樓）增建部分面積，經台北市大安地政事務所測量結果為一一七點六二平方公尺，此亦有土地複丈成果圖可稽，是此部分乃增建且屬違章建築，至為明顯。末查，本件並無證據足以認定系爭大樓各區分所有權人間就系爭頂樓平台，業已成立由訴外人丁善雄使用收益之分管契約。況訴外人丁善雄取得系爭五樓係經由法院拍賣而買得，殊不可能與各區分所有權人訂立分管契約，則其後手即上訴人更無主張分管契約效力之問題。從而，由訴外人丁善雄取得該屋頂平台及五樓建物所有權之上訴人，自亦非有正當權源。被上訴人主張依民法第八百二十一條規定，請求上訴人將系爭屋頂平台上加蓋部分面積一一七．六二平方公尺之建物拆除，將頂樓平台返還於全體共有人，即屬有據，應予准許云云，為其心證之所由得，並說明其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為上訴人敗訴判決中，就命上訴人給付十萬元，及超過自八十九年二月二十三日起至九十一年六月二十五日止，按月給付一萬二千二百九十一元損失部分廢棄，駁回被上訴人該部分之訴；並駁回上訴人其餘之上訴，暨命上訴人將頂樓加蓋平台拆除，將頂樓平台返還於全體共有人，經核於法洵無違誤。上訴論旨，就原審認定事實、取捨證據之職權行使，指摘原判決關於不利於己部分為違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 袁 靜 文法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十七 日
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