最高法院民事判決 九十四年度台上字第一六八一號
上 訴 人 澄維企業有限公司法定代理人 林参安訴訟代理人 單文程律師被 上訴 人 英姿水電工程股份有限公司法定代理人 陳文森訴訟代理人 陳郁芬律師
蘇文奕律師上列當事人間請求給付保固保證金事件，上訴人對於中華民國九十三年二月九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十二年度上字第九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十六年十月五日向上訴人承攬高雄市君毅正勤國宅社區第二期水電新建工程五八九地號水電工程（下稱系爭工程），依兩造合約書第九條約定：「本工程自全部竣工經業主單位正式驗收合格並住戶完成接管手續之日起，由乙方（即被上訴人）負責保固三年，除由乙方出具保固切結書外，甲方（即上訴人）得自本工程款中保留百分之三作為保固保證金，可以以銀行（信用合作社、農會及保險公司除外）保證函代替，俟保固期限屆滿後，無息退還乙方。」嗣兩造另於八十九年五月二十二日合意增訂合約附註：「……亦可由乙方出具等額本票並由乙方之殷實營業協力廠商－茂岱企業有限公司（下稱茂岱公司）及春甫企業有限公司（下稱春甫公司）為其本票、保固切結書之背書人及連帶保證人代替之。」茲系爭工程已全部竣工並經驗收合格，伊乃依約出具本票、切結書代替保固保證金，向上訴人請求給付上開保證金，卻遭拒絕等情，爰求為命上訴人給付伊新台幣（下同）一百九十四萬七千四百六十六元之判決。（被上訴人原起訴請求上訴人給付一百九十四萬七千四百八十六元本息，於原審減縮聲明如上。原判決事實及理由欄三誤載為被上訴人請求一百九十四萬七千四百八十六元。）上訴人則以：春甫公司並無財產且已停業，可知該公司無足夠資產保證系爭保固債務。系爭工程之保固金主要係以自工程款中保留百分之三以為保固金之用，銀行保證函及出具本票僅為替代方案，伊自得依民法第二百二十七條之二之規定審酌一切情事判斷是否採行替代方案以保護伊自身之權利。伊曾通知被上訴人、春甫公司及茂岱公司攜帶相關資料至伊處辦理對保事宜及交付本票，惟春甫公司卻履經催索均不出面，伊迄今亦未收受合約附註所示之本票，是於被上訴人未先履行約定前，伊自得拒絕給付保固金等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人部分敗訴之判決廢棄，改判上訴人應給付被上訴人一百九十四萬七千四百六十六元，無非以：本件被上訴人主張之事實，已據其提出工程合約及合約附註等影本為證且為上訴人所不爭執，堪信為真實。查依兩造所簽訂合約附註約定，兩造約定得以他種給付（指銀行保證函、或上訴人出具等額本票並由茂岱、春甫公司為其本票、保固切結書之背書人及連帶保證人）代替原定給付。被上訴人得選擇由其出具等額本票並由茂岱、春甫公司為其本票、保固切結書之背書人及連帶保證人以代替原定給付。又上訴人已自陳：「當初會指定春甫公司為連帶保證人，乃因被上訴人本身並不具實際施作、修補本件工程之能力，而春甫公司係被上訴人之協力廠商，也就是實際施作本件工程之人，故上訴人會指定春甫公司為連帶保證人係有此內情存在……」等語，足證兩造另簽立「合約附註」之條款時，上訴人係認定春甫公司為殷實廠商，有保證能力而指定其為連帶保證人，非著重春甫公司資產之多寡，證人即該公司負責人顏春福證稱公司雖然暫停營業，但是因經濟不景氣影響，若接到工作可以馬上復工，伊有能力擔任保證人，公司內有工程車，營業用器具及水電材料，另伊係從事水電裝修工作，亦具有技術的財產價值等語，堪認春甫公司停業前後資力尚無顯著差異，有保固能力，其足任保證人之責。又被上訴人主張於提起本件訴訟之前，即已檢具由被上訴人公司所簽立並由茂岱公司及春甫公司為連帶保證人之系爭工程保固合約書及由被上訴人公司所簽發、經茂岱、春甫二家公司背書之保證款等額本票，請求上訴人公司依約交還保固保證金予被上訴人公司等情，上訴人雖稱被上訴人係口頭提出而已，足證被上訴人已依雙方約定內容提出給付；至於上訴人稱對保時尚應提出「三家公司之最近一期正本稅單（繳款書與申報書）」等文件乙節，經核並不在訂約時合意之範圍內，其執此抗辯，尚無足取。從而，被上訴人請求上訴人返還保固保證金一百九十四萬七千四百六十六元，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查，本件兩造所簽立合約附註之條款係載明被上訴人所出具之本票須由被上訴人之「殷實營業協力廠商」為其本票、保固切結書之背書人及連帶保證人，有合約附註可證。則上訴人一再辯稱春甫公司於第一審已自承公司目前沒有財產，且其自九十一年四月底申請復業是否有實際承作工作？有無實際收入？復業後之具體財產狀況？是否具備殷實廠商之條件？其已有難為保證之虞云云（見原審卷第三七、三八頁、第八四、八五頁、第一四四頁）自不失為其重要防禦方法，此與被上訴人得否為本件請求，頗有關連。乃原審未遑詳查審認，亦未記明何以不足採取之理由於判決理由項下，徒憑上揭理由，率為上訴人不利之判決，即難謂無判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 袁 靜 文法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十七 日
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