最高法院民事判決 九十四年度台上字第一六０一號
上 訴 人 文鍾奇律師即大通建築經理股份有限公司破產
管理人上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 吳展旭律師
羅詩蘋律師上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國九十四年四月六日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第六四六號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人甲○○○主張：伊於民國八十年十一月十六日，將其與訴外人陳文章、陳清輝等人共有之坐落台北市○○段○○段四○六、四○七、四○八及四○九地號土地（現已合併為四○六地號，下稱系爭土地），提供與訴外人金光營造工程股份有限公司（下稱金光公司）合作興建商業辦公大樓（下稱系爭合建房屋），並簽訂合作建築房屋契約書（下稱系爭合建契約）。另於同年月二十三日簽訂補充協議書，約定由對造上訴人即破產前之大通建築經理股份有限公司（下稱大通公司）擔任履約鑑證人，並保證金光公司如期完工交屋及監督金光公司融資貸款事宜。嗣金光公司與陳文章、陳清輝於八十一年二月一日提供系爭土地設定抵押權登記予合作金庫銀行股份有限公司（即前台灣省合作金庫，下稱合作金庫），作為該公司向合作金庫融資貸款新台幣（下同）二億九千四百萬元（下稱系爭融資貸款）之擔保，並由伊及陳文章、陳清輝為該融資貸款之保證人，嗣金光公司並未依約清償該融資貸款，依系爭合建契約第二十條第二項第五款約定，大通公司對伊及其他地主，即負有向合作金庫清償融資貸款及塗銷抵押權登記之義務。系爭合建房屋已於八十四年十二月五日取得使用執照完工，依系爭合建契約第十七條約定，金光公司應通知伊於五日內辦理交屋，詎金光公司未依約通知伊辦理交屋，經伊於同年月二十一日發存證信函通知金光公司於七日內清償貸款、塗銷抵押權登記及辦理交屋，金光公司竟迄未履行，自應於八十四年十二月二十九日起負給付遲延責任。又因金光公司未清償系爭融資貸款，合作金庫乃於八十八年間查封系爭合建房屋，致房屋不能使用收益，金光公司應負不完全給付之損害賠償責任，依系爭合建契約第二十條第二項第一款約定及民法第七百四十條規定，大通公司應代金光公司負各該損害賠償責任。又依系爭合建契約伊所分得之台北市○○路○段○○○號一樓及同號五樓房屋（下稱系爭一樓、五樓房屋），其損害以低於鄰近地段商業大樓之租金行情計算，即一樓每坪以二千六百元，五樓每坪以一千三百元計算，伊因金光公司給付遲延及不完全給付每月所受損害，一樓為四萬七千八百五十六元、五樓為十七萬六千三百四十五元，合計二十二萬四千二百零一元，自八十四年十二月二十九日起，算至大通公司於九十二年十二月十八日經法院宣告破產之日止，大通公司對伊負有二千三百九十萬七千三百元遲延損害賠償之債務存在等情，爰以先位聲明，求為㈠確認對造上訴人對伊負有向合作金庫清償融資借款二億九千四百萬元及如原判決附表（下稱附表）所示利息、違約金之債務存在。㈡確認對造上訴人對伊有二千三百九十萬七千三百元遲延損害賠償之債務存在。又因系爭合建契約第二十條第二項第四款約定大通公司負有為「地主」監控金光公司融資系爭貸款義務，雙方有委任關係存在，大通公司於八十一年四月六日未為任何監控行為即發函同意金光公司領取融資貸款一億八千萬元，顯未盡善良管理人之注意義務，致使伊及陳文章、陳清輝受有連帶保證責任擴張之損害。系爭融資貸款為二億九千四百萬元，而金光公司合建實際支出一億七千餘萬元，伊及陳文章、陳清輝因大通公司違背注意義務所致之擴張保證責任以一億二千萬元計算，伊顯受有三分之一即四千萬元之損害，並以備位聲明，求為確認對造上訴人對伊有四千萬元暨自八十一年四月六日起按附表計算之利息、違約金債務存在之判決。（按：第一審依上訴人甲○○○之先位聲明，判命大通公司應向合作金庫清償融資借款二億九千四百萬元暨利息、違約金，並給付甲○○○如第一審判決附表二所示自八十四年十二月二十九日起至大通公司清償上開借款並塗銷系爭土地查封日止，按月以二十二萬四千二百零一元計算之損害金，迨大通公司上訴至原法院後，始以情事變更為由，減縮聲明如上。）上訴人文鍾奇律師即大通公司破產管理人（下稱大通公司破產管理人）則以：對造上訴人拒依其與大通公司於八十六年十月一日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）第二條約定，將辦理系爭土地及合建房屋所有權移轉登記所需之權狀、文件、印鑑及相關書類交付，致大通公司不能為移轉登記、處理房屋銷售並清償合作金庫貸款事宜，對造上訴人以不正當行為阻止大通公司上開免責條件之成就，依系爭協議書第十條約定，大通公司已免除履行系爭合建契約第二十條所訂之保證責任，大通公司因此所受損害一億六千三百六十萬元，亦得請求對造上訴人賠償，並行使同時履行抗辯權。又對造上訴人分得之系爭一樓及五樓房屋已於八十七年七月十日完成第一次登記，大通公司並於八十九年七月四日及九十年七月二十日交付該二房屋，其上雖有抵押權設定，但不影響其使用收益，對造上訴人應無何損害。況其請求之賠償金額亦高於土地法第九十七條第一項規定等語，資為抗辯。
原審將第一審所命大通公司給付如該判決附表二所示自八十四年十二月二十九日起至大通公司清償上開借款並塗銷系爭土地查封日止，按月以二十二萬四千二百零一元計算損害金部分敗訴之判決廢棄，並依甲○○○之減縮聲明（即確認大通公司破產管理人對其有二千三百九十萬七千三百元遲延損害賠償之債務存在），改判駁回甲○○○該減縮部分之訴；並就其餘先位聲明部分維持第一審所為大通公司敗訴之判決，駁回其上訴，並依甲○○○之聲明，將第一審其勝訴部分，減縮為確認大通公司破產管理人對甲○○○負有向合作金庫清償融資借款二億九千四百萬元及如附表所示利息、違約金之債務存在，無非以：本件上訴人甲○○○主張之事實，業據其提出土地、建物登記謄本、合作建築房屋契約書、使用執照存根、台灣台北地方法院八十八年度民執未字第一七二二號執行處通知書及補充協議書為證，自堪信為真實。大通公司破產管理人雖以前開情詞置辯。惟查系爭合建房屋已於八十四年十二月五日興建完成取得使用執照，且因金光公司尚欠合作金庫系爭融資貸款二億九千四百萬元未清償，致合建房地遭合作金庫查封，依系爭合建契約第二十條第二項第五款之約定，大通公司對甲○○○等「地主」自負有向合作金庫清償系爭融資貸款之義務。又甲○○○認系爭合建房屋未能順利辦妥第一次建物登記與其無涉，實係系爭合建契約其他「地主」陳西達、陳明珠代表人陳南晉於建物公告期間提出異議，經二次調處均無法達成共識所致，此情已據其提出台北市松山地政事務所函及開會通知單為證，佐以大通公司委請律師於八十七年十月三十日所發信函及大通公司於八十八年三月二十九日（88）大建業字第○七○號函所載內容觀之，足見大通公司不能依系爭協議書處理合建房地銷售及沖還合作金庫貸款本息並非甲○○○不配合交付文件所致，復不能證明甲○○○有故意阻止大通公司上開條件成就之情形，是大通公司破產管理人抗辯甲○○○以不正當行為阻止大通公司上開條件成就，依系爭協議書第十條約定，大通公司已免除保證責任，伊得請求甲○○○賠償所受損害一億六千三百六十萬元並行使同時履行抗辯權云云，即非可採。茲大通公司既不能免除履行系爭合建契約第二十條所訂之保證責任，則大通公司對甲○○○等「地主」自負有向合作金庫清償系爭融資貸款之義務無疑。其次，甲○○○於八十四年十二月二十一日所發之存證信函，係通知金光公司應於文到後七日內清償系爭融資貸款並塗銷系爭土地抵押權登記，並未通知金光公司辦理交屋事宜，是甲○○○認依系爭合建契約第十七條約定，金光公司於八十四年十二月二十九日起負遲延交屋責任，已非足取。且依系爭合建契約第二十條第二項第一款約定，大通公司固負有保證金光公司如期交屋之責任，然金光公司已分別於八十九年七月四日及九十年七月二十日將甲○○○應分得之系爭一樓及五樓房屋交付，甲○○○認大通公司應自八十四年十二月二十九日起代金光公司負遲延交屋之損害賠償責任，亦屬無據。再者，系爭一樓及五樓房屋雖因金光公司未清償系爭融資貸款遭合作金庫查封，然並不影響甲○○○就該房屋之使用收益，甲○○○以其不能使用收益，每月受有損害金，自八十四年十二月二十九日起算至大通公司於九十二年十二月十八日經法院宣告破產之日止，大通公司應代金光公司對其賠償不完全給付之損害二千三百九十萬七千三百元云云，尤乏依據。從而，甲○○○依系爭合建契約第二十條第二項第五款約定，先位聲明請求確認大通公司破產管理人對其負有向合作金庫清償融資借款二億九千四百萬元及如附表所示利息、違約金之債務存在部分，應予准許。另先位聲明請求確認大通公司破產管理人對其有二千三百九十萬七千三百元遲延損害賠償之債務存在部分，即非有據。且甲○○○先位請求既屬有據，則備位請求確認大通公司破產管理人對其有四千萬元及利息、違約金債務存在部分，自無庸審究等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人大通公司破產管理人就其於原審所辯因甲○○○拒依系爭協議書第二條約定，將辦理系爭土地及合建房屋所有權移轉登記印鑑及相關書類交付，致不能為移轉登記、處理房屋銷售及清償貸款，應已免除協議書第二十條之保證責任，自得請求賠償所受損害一億六千三百六十萬元並行使同時履行抗辯權一節，所據以提出為證之律師、公司催告函、郵局存證信函等文件（上證二至上證六），其催告時間均在系爭房屋八十七年七月十日第一次建物登記後之同年十一月二十六日至八十八年十一月三十日之間（分見原審卷一一六～一三七頁），函件內容更係催告甲○○○限期交付「印鑑證明正本及戶口名簿影本各四份」以憑辦移轉登記、處理銷售房屋並清償融資貸款事宜（分見同上卷一一九、一二○、一二四、一二五、一三一頁），似與系爭合建房屋未能順利辦妥第一次建物登記無涉。果爾，則能否逕以上述理由即認大通公司破產管理人之同時履行抗辯權為不足採？已滋疑問。原審未遑詳為深究，遽行判決，未免速斷。其次，系爭合建契約第十七條約定：「本工程完工後甲方（金光公司）應於接獲乙方（甲○○○等地主）通知五日內會同辦理交屋……」云云，第二十條第二項第一款復將「應如期交屋」列為大通公司鑑證及保證之項目（分見一審卷二六、二八頁），原判決亦認大通公司破產管理人負有保證金光公司如期交屋之責任（原判決第八頁），但兩造究約定於何時為交屋？大通公司破產管理人應於何時始負遲延交屋之責任？即有待澄清。且甲○○○曾於事實審一再主張稱：依系爭合建契約第十七條約定，金光公司應通知伊於五日內辦理交屋，詎金光公司未依約通知伊交屋，經伊於八十四年十二月二十一日發存證信函通知金光公司於七日內清償貸款、塗銷抵押權登記及交屋，金光公司竟迄未履行，自應於同年十二月二十九日起負遲延責任等語（分見一審卷八頁及原審卷二一三頁），參諸合建房屋早於八十四年十二月五日即取得使用執照完工，及甲○○○分得之系爭一樓及五樓房屋延至八十九年七月及九十年七月始交屋等情以觀，甲○○○於該完工至交屋長達四、五年之期間內是否均未依該第十七條約定通知金光公司或大通公司交屋？甲○○○該以存證信函通知金光公司限期清償融資貸款並塗銷系爭土地抵押權登記，是否兼寓有通知金光公司交屋之意，亦非無再一步推求之必要。原審就甲○○○先位聲明請求確認大通公司破產管理人對其有二千三百九十萬七千三百元之遲延損害賠償債務存在部分，遽以上開理由而為其敗訴之判決，亦嫌疏略。又先位之訴有理由，乃備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件，上訴審若認先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判。查上訴人甲○○○於原審既僅聲明：「先位之二項聲明無理由時，備位聲明請求確認大通公司對其有四千萬元及利息、違約金債務存在」云云（分見同上卷二一○、二一一、二三
七、二三八、二六二頁），則於甲○○○上開一項遲延交屋損害之先位聲明為無理由時，其備位聲明是否即得不予審究？甲○○○上開先位之二項聲明各與備位聲明之關係及其真意為何？似有未明。原審未遑詳為推闡清楚，遽認不予審究，尤屬可議。兩造上訴論旨，分別執以指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄，均不能認為無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 三十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 袁 靜 文法官 陳 淑 敏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 九 月 八 日
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