最高法院民事判決 九十四年度台上字第一七二五號
上 訴 人 台北市政府法定代理人 馬英九訴訟代理人 黃旭田律師被 上訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司（原名國泰商
業銀行股份有限公司）法定代理人 汪國華上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上國字第二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：訴外人蔡議賢於民國八十八年間，提供門牌號碼台北市○○區○○路○○巷○號八樓之三建物及其○○○區○○段一小段五九號土地之應有部分（下稱系爭房地），擔保其對伊之保證債務，而設定新台幣（下同）八百四十萬元之抵押權登記予伊。嗣該抵押權所擔保之債務未依約履行，伊乃依法聲請法院拍賣該抵押物，因無人應買，視為撤回執行之聲請後，始獲悉該房地有上訴人之受任人台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行）主張法定抵押權。旋系爭房地經伊再為聲請拍賣，於九十一年三月十二日以五百七十一萬一千元拍定，執行法院於製作分配表時，本將伊列為第一順位，得受償五百六十五萬四千一百一十三元，惟台北銀行就該分配表竟提起異議之訴，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以九十一年度訴字第三六一三號受理，並認系爭房地有法定抵押權為由，判命更正該分配表，將伊應受分配之金額減縮為一百三十四萬九千零三十八元，其餘四百三十萬五千零七十五元部分，則由台北銀行受償，致伊受有前開減縮款項外金額之損失。按台北銀行為受上訴人委託行使公權力之人，其應對系爭房地為法定抵押權之登記，卻疏未辦理，致伊受有上開損害，前經申請協調及賠償，均為上訴人所拒等情，爰依國家賠償法第二條第二項後段規定，求為命上訴人給付伊四百三十萬五千零七十五元及自九十一年十二月二十五日（請求賠償之日）起加計法定遲延利息之判決。（按：第一審就利息部分僅判決自九十一年十二月二十六日起算，超過部分則判決被上訴人敗訴，該部分未據其聲明不服。）上訴人則以：本件法定抵押權之是否囑託登記，係基於買賣契約而生之私權行為，並非公務員行使公權力之行為，不符合國家賠償第二條第二項之規定。況被上訴人如受損害，亦非伊行為所致，兩者間顯無因果關係存在，且被上訴人與有過失等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付四百三十萬五千零七十五元本息敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：本件訴外人李忠茂前與上訴人簽訂屬私經濟行為之「承購國民住宅暨貸款」契約，並以貸款方式向上訴人購買系爭房地，嗣李忠茂亡故，由李信蔚繼承後將之出賣予蔡議賢，蔡議賢則於八十八年間提供系爭房地，擔保其對被上訴人之保證債務，而設定八百四十萬元之抵押權。其後該抵押權所擔保之債務未依約履行，被上訴人乃聲請拍賣抵押物，終經以五百七十一萬一千元拍定，但上訴人之受任人台北銀行主張並行使第一順位法定抵押權，並就台北地院執行處原將被上訴人列為第一順位抵押權人，得受償五百六十五萬四千一百十三元之分配表提起異議之訴，經台北地院以九十一年度訴字第三六一三號受理，並以系爭房地有法定抵押權為由，判命更正該分配表，將被上訴人應受分配之金額減縮為一百三十四萬九千零三十八元，其餘四百三十萬五千零七十五元部分，由台北銀行受償，又台北銀行所行使之第一順位法定抵押權，於被上訴人聲請拍賣抵押物查封時，地政機關函文並未揭示有該第一順位法定抵押權，該法定抵押權並未辦理抵押權設定登記，以及被上訴人前依國家賠償法規定，請求上訴人賠償，但為所拒等事實，為兩造所不爭執，並據被上訴人提出系爭房地不動產謄本、台北地院九十一年度訴字第三六一三號判決書、承購國民住宅契約書台北市松山地政事務所及上訴人函文為證，堪信為真實。又政府國民住宅主管機關出售國民住宅及基地時，於屬私經濟行為之買賣契約簽訂後，就因國民住宅條例第十七條所規定所生之法定抵押權，有列冊囑託地政機關辦理登記之義務，此項義務除就政府機關因貸款所生債權，以物權登記而予確保外，兼具公示該住宅及基地屬政府興建或貸款自建之國民住宅，國宅機關就所貸款項，享第一順位抵押權，以維交易安全及公共利益目的，故其所屬公務員執行此項職務，兼屬公權力之行使。依國民住宅條例第十七條、國民住宅條例施行細則第二十六條第三項規定，此項法定抵押權之登記與否，雖不影響法定抵押權之存在及其行使，但主管機關依相關法規所定，既應囑託地政機關為法定抵押權登記，即應認有此作為之義務，已無作為、不作為之裁量餘地。上訴人為國民住宅主管機關，足證其明知就承購國宅而辦理貸款時，有辦理法定抵押權登記事項之義務。故台北銀行就其同意並核准國宅辦理貸款部分，雖非屬執行公權力行為，惟就受託辦理核貸之法定抵押權登記事項，如上訴人未委託其辦理或台北銀行未依委辦事項辦理，均應係上訴人所屬公務員怠於執行職務，而屬違背國民住宅條例施行細則第二十六條第三項規定，即應推定其有過失。又本件被上訴人所受損害之原因，除因債務人即蔡議賢未履行保證債務之行為所致外，另上訴人未辦理囑託登記，亦為原因之一，因上訴人應同時辦理法定抵押權登記而未為之，貸與人即台北銀行依國民住宅條例對系爭房地所得享有之法定抵押權依法仍屬存在，輾轉取得系爭房地之買受人，即隨時有遭拍賣系爭房地而受損害之虞。而被上訴人於同意核貸時，除考量債務人本身之清償能力外，亦將同時考量供擔保抵押物之價值。本件蔡議賢提供系爭房地為其所負保證債務之擔保，而於被上訴人決定是否同意核貸及設定抵押權時，其上並無法定抵押權之登記，是系爭房地未有前順位法定抵押權之設定登記，足以影響被上訴人核貸之決定，致系爭房地經拍賣後，因台北銀行行使前順位法定抵押權，被上訴人因而受有四百三十萬五千七十五元本得受償而無法受償之損害，且此損害與上訴人之過失行為，有相當因果關係。從而，被上訴人依國家賠償法第二條第二項後段規定，請求上訴人給付上開四百三十萬五千零七十五元本息，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人為一經常辦理借貸事務之專業銀行，審慎考量擔保物之價值為其分內之事，其對於國民住宅之不動產上可能有法定抵押權存在之情形應有認識，即應善盡管理人之調查義務，而不能單憑土地登記謄本，逕行同意設定高額擔保。且縱認其受有上揭金額之損失，亦係因債務人不履行債務，被上訴人就本件損害之發生或擴大與有過失等情，為上訴人一再於原審所抗辯（見原審卷第三二頁、第八三頁），核屬重要之攻擊方法。原判決未於理由項下說明其取捨意見，已有判決不備理由之違誤。又國家賠償責任以被害人實際受有損害為其成立要件，如被害人之財產總額並未因此減少，即無受損害之可言。查被上訴人於上開強制執行所得受分配之金額雖有縮減，然其對訴外人蔡議賢之保證債權及對主債務人之債權，倘不因此一分配金額之減縮而受影響者，被上訴人之財產總額即未因之而減少。原審未遑進一步調查蔡議賢及主債務人是否尚有其他財產可供執行，逕謂被上訴人強制執行所得受分配金額縮減部分之四百三十萬五千零七十五元即係其所受損害，遽為不利於上訴人之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 許 澍 林法官 袁 靜 文法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十 月 四 日
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