最高法院民事判決 九十四年度台上字第一八六號
上 訴 人 中興商業銀行股份有限公司法定代理人 王南華訴訟代理人 李合法律師
趙培皓律師被 上訴 人 慈強營造股份有限公司法定代理人 陳宗仁上列當事人間請求確認法定抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十二日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十二年度重上字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人之法定代理人原為楊照，民國九十二年八月四日變更為王南華，有財政部函、中央存款保險股份有限公司函附卷可稽，王南華具狀聲明承受訴訟，核無不合，先行敍明。
次查上訴人主張：被上訴人於八十六年十二月二十二日出具拋棄法定抵押權聲明書及八十六年五月十二日董事會議記錄予伊，承諾拋棄其所承攬興建訴外人運泰建設股份有限公司（下稱運泰公司）坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地上如原判決附表（下稱附表）所示建物之法定抵押權（下稱系爭法定抵押權），該法定抵押權即因拋棄而消滅。被上訴人對運泰公司拋棄該法定抵押權後，運泰公司乃提供該附表所示建物為伊設定抵押權以為貸款之擔保，惟嗣後被上訴人竟主張其對運泰公司有工程款債權新台幣（下同）一千五百六十三萬零四百九十七元，及對附表所示建物有法定抵押權存在，並向法院聲請強制執行，致影響伊受清償分配之次序，伊自有請求確認之法律上利益等情，爰求為確認被上訴人對於運泰公司所有如附表所示建物於一千五百六十三萬零四百九十七元範圍內之法定抵押權不存在之判決。
被上訴人則以：伊所享有之法定抵押權係依法律規定而發生，不待登記即生效力，而法定抵押權之處分，依民法第七百五十八條規定，須經登記，始生效力，伊所為拋棄法定抵押權之意思表示並不生法定抵押權喪失之效力。又伊簽具拋棄法定抵押權聲明書時尚未簽訂承攬契約，無任何權利可資拋棄。且伊未再出具其他拋棄書，伊所承攬之工程完工後依法律規定取得之法定抵押權並未辦理拋棄登記，系爭法定抵押權自仍有效存在等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張被上訴人於八十六年十二月二十二日出具拋棄法定抵押權之聲明書予上訴人，承諾拋棄其所承攬興建坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地上如附表所示建物之法定抵押權。又運泰公司提供該建物，為上訴人設定抵押權以為貸款之擔保等事實，業據提出董事會議紀錄及拋棄抵押權聲明書為證（一審卷第十五、十六頁），復有被上訴人於另案台灣台南地方法院九十一年度執字第一三九六六號民事強制執行事件所提出之建物登記謄本可稽（見該案卷內被上訴人聲請強制執行狀附證物三），且為被上訴人所不爭，堪信為真實。查被上訴人於八十七年三月一日承攬運泰公司所有如附表所示建物新建工程業已完工，運泰公司尚積欠被上訴人工程款一千五百六十三萬零四百九十七元，有被上訴人於另案台灣台南地方法院八十九年度重訴字第五四七號被上訴人與運泰公司間請求確認抵押權存在事件所提出之合約書、工程追加減及結算表、竣工證明書、建物登記謄本、領訖證明書為證（見該案台灣台南地方法院八十九年度補字第二八九號卷內起訴狀及所附證物），並經原審法院調取該案卷核閱無訛，復經證人即曾任職運泰公司之總經理黃榮順於該民事案件到場證述屬實（八十九年度重訴字第五四七號案卷第三七至四一頁）。被上訴人與運泰公司間確有上開工程款債權存在，亦經台灣台南地方法院同此認定，而以八十九年度重訴字第五四七號判決運泰公司應給付被上訴人工程款一千五百六十三萬零四百九十七元確定在案，有該案民事判決及確定證明書可稽（一審卷第四一至四六頁）。上訴人空言否認被上訴人有該工程款債權，要無可取。按承攬之工作為建築物或其他土地上工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文，此抵押權發生既係法律所定，即為法定抵押權。又承攬人所承攬之工作，既為房屋之建築，其就承攬關係所生之債權，對房屋部分自有法定抵押權。且法定抵押權於其擔保之債權發生之時，同時生效。本件被上訴人所承攬之工程既屬不動產之新建工程，並興建如附表所示之建物完工在案，而定作人運泰公司確仍積欠被上訴人承攬報酬一千五百六十三萬零四百九十七元，則被上訴人就所承攬興建如附表所示建物之法定抵押權，不待登記即生效力。又被上訴人對附表所示建物具有法定抵押權存在，並經前述另案台灣台南地方法院八十九年度重訴字第五四七號判決審認無訛，堪予認定。按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十九條、第七百五十八條定有明文。修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非依法為法定抵押權之登記，不得為之，苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果。茲被上訴人僅向上訴人以前開書面允諾拋棄系爭建物之法定抵押權，而未為拋棄法定抵押權之登記，為兩造所不爭執，則被上訴人所為拋棄法定抵押權之行為尚不生喪失物權之效力，其就附表所示建物之法定抵押權自不因前開以書面承諾拋棄而喪失，上訴人徒憑被上訴人書立前開拋棄抵押權之聲明書主張被上訴人就附表所示建物之法定抵押權已因拋棄而不存在云云，尚難採取。上訴人雖主張民法債編修正前之第五百十三條未設須經登記之規定，兩造於當時尚無從請求預為法定抵押權之登記，其預先拋棄系爭法定抵押權亦無從為拋棄之登記，故於民法債編修正前之拋棄法定抵押權行為，毋庸經登記，而於權利人之意思表示到達相對人時即生效力云云。然法定抵押權之發生不經登記即生效力，其拋棄因屬法律行為而喪失物權之情形，自應經登記，始得發生效力，否則即與民法第七百五十八條規定有違。當事人縱承諾拋棄法定抵押權，在未經踐行不動產物權之塗銷登記前，並不因法定抵押權人預先承諾拋棄即發生法定抵押權喪失之效力。況物權具有對世效力，恆涉及第三人利益，自不許當事人於法律規定範圍外另行創設，此與債之關係具有相對性，基於契約自由原則，得由當事人自行創設其內容之情形不同。被上訴人對於附表所示建物之法定抵押權存在，不因被上訴人曾以書面承諾拋棄取信上訴人而受影響，否則無異以當事人間所為拋棄之意思表示即得發生物權喪失之效力，而與民法第七百五十八條及第七百五十九條規定有違。上訴人以誠實信用原則及權利失效理論為由，主張系爭法定抵押權已因被上訴人為拋棄之意思表示而歸於消滅云云，與前揭法文意旨尚有未合，亦無可取。從而，上訴人訴請確認被上訴人對於運泰公司所有如附表所示建物於一千五百六十三萬零四百九十七元範圍內之法定抵押權不存在，為無理由，不予准許等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 蘇 達 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 二 月 十七 日
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