最高法院民事判決 九十四年度台上字第一八九○號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 郭宏義律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人起訴主張：伊於民國八十一年七月二十日將坐落台北市○○路○段○○○號二樓之二房屋出租與上訴人，因上訴人未依約給付租金，伊乃終止租約，並提起遷讓房屋等訴訟，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十二年度北簡民字第七五八七號判決確定上訴人應返還系爭房屋，及給付伊新台幣（以下同）一百二十萬四千四百二十五元（包括租金、大樓管理費、地價稅、房屋稅及律師費等費用）及其遲延利息暨自八十二年九月一日起至交還房屋之日止，按月賠償二十三萬一千九百二十七元之損害金。嗣伊以該確定判決為執行名義聲請強制執行，上訴人雖向民事執行處提出現金清償，惟同時向法院聲請假扣押裁定，扣押其提出之各筆案款，以阻止伊領取。其後上訴人提起假扣押之本案訴訟，請求伊賠償損害，並依台灣高等法院八十四年度上字第一四八一號判決，提供擔保後假執行上開案款中之一百六十八萬七千九百零四元。惟該假執行之本案判決嗣經最高法院八十五年度台上字第二六七四號判決廢棄，上訴人並遭敗訴判決確定，伊自得依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人賠償因假執行所受損害等情，爰求為命上訴人給付一百六十八萬七千九百零四元及其遲延利息之判決（被上訴人另主張上訴人為不當之假扣押及假執行，致伊受有損害，依侵權行為及民事訴訟法第五百三十一條規定，請求上訴人賠償一百三十五萬一千五百四十元本息及自九十年十一月十六日起至九十一年九月二十七日止，每月一萬七千零五十三元暨自九十一年九月二日起至清償日止，每月一萬一千七百十四元部分，業受敗訴判決確定）。
上訴人則以：被上訴人不得於假執行之本案訴訟終結後，另依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定請求賠償因假執行所受之損害。且伊得以被上訴人應返還之押租金一百二十萬元及被上訴人重複請求之租金七十五萬元為抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付被上訴人一百六十八萬七千九百零四元本息部分之判決，駁回其上訴，係以：按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。宣告假執行之本案判決，既經廢棄或變更時，而原告所執行者，原屬尚未確定之判決，故不問其有無故意、過失，對於被告因假執行或免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務（參照本條立法理由）。準此，執行宣告假執行之裁判，與執行確定判決無異，嗣後該裁判如有變更，債務人自可依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求返還其所為之給付及所受之損害，或另行起訴請求之（參見司法院院解字第三○四六號解釋）。是被上訴人於假執行之本案訴訟終結後，依上開民事訴訟法規定，請求上訴人賠償因假執行所受之損害，於法並無不合。查上訴人前對於被上訴人聲請假扣押裁定，嗣並提起本案訴訟，主張被上訴人未依約交付租賃標的物，依侵權行為、債務不履行及不當得利等法律關係，請求被上訴人返還設備折讓金、押租金、溢收租金及裝潢費用，經台北地院八十四年度訴字第一三八○號判決其敗訴，上訴人提起上訴，台灣高等法院八十四年度上字第一四八一號判決其部分勝訴，並為假執行之宣告，上訴人即依據該判決聲請台北地院以八十五年度執丑字第二九三一號強制執行事件為假執行，取得一百六十八萬七千九百零四元；惟宣告該假執行之本案判決，經最高法院八十五年度台上字第二六七四號判決廢棄，發回台灣高等法院審理，嗣經該法院八十六年度上更㈠字第二二號判決駁回上訴人上訴，終經最高法院八十九年度台上字第二四二六號裁定駁回其上訴，而告確定。依上說明，被上訴人自得依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人返還因假執行所受領之一百六十八萬七千九百零四元。上訴人雖主張以被上訴人重複領取之租金七十五萬元及應返還之押租金一百二十萬元為抵銷，惟查被上訴人因上訴人未依租賃契約給付八十二年八月份租金，及其支付八十二年六、七月租金、押租金等計七十五萬元之支票遭退票，乃終止租賃契約，並向台北地院提起遷讓房屋等訴訟，經台北地院八十二年度北簡民字第七五八七號判決其勝訴確定，已如前述；嗣上訴人提起再審之訴，亦經法院駁回其訴確定，足證上訴人確積欠租金、押租金等七十五萬元。上訴人固辯稱上開確定判決並未審究被上訴人提出之支票及退票理由單均為影本，伊若未提出現金清償，焉可取回支票，可見該七十五萬元係重複清償云云。惟被上訴人於該訴訟係請求上訴人給付租金，非請求票款，自不以提出支票及退票理由單原本為必要；而兩造承認支票已由上訴人取回，但被上訴人否認有收受現金七十五萬元，上訴人亦未舉證證明已為清償，所辯自非可採。至於押租金一百二十萬元部分，因上訴人前對被上訴人提起假扣押之本案訴訟（台北地院八十四年度訴字第一三八○號），即依兩造間租賃契約第五條約定，請求被上訴人返還押租金一百二十萬元，而經法院判決其敗訴確定，揆諸最高法院四十二年台上字第一三○六號判例意旨，上訴人請求返還押租金一百二十萬元部分，應為前確定判決之既判力所及，自不得於本件訴訟中再為抵銷之抗辯。又所謂押租金係以擔保承租人之租賃債務為目的，由承租人或第三人交付出租人相當之金錢或其他代替物，屬於承租人債務不履行之擔保，承租人有未按約履行之情事發生時，出租人即得就押租金求償，其性質非如上訴人所稱係民法第二百五十條之懲罰性違約金。況依台北地院八十二年度北簡民字第七五八七號民事確定判決，上訴人應給付被上訴人一百二十萬四千四百二十五元本息及自八十二年九月一日至交還房屋日止，按月賠償二十三萬一千九百二十七元之損害金，其金額已超過上開押租金，被上訴人得以全部押租金抵付，已無餘額可供酌減，上訴人請求酌減違約金，自屬無據，其抵銷之抗辯，亦難成立。從而，被上訴人請求上訴人返還一百六十八萬七千九百零四元及自追加起訴狀繕本送達翌日（即九十一年一月九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息部分，於法有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查，關於上訴人主張被上訴人應返還之押租金一百二十萬元，上訴人於前訴訟即台北地院八十四年度訴字第一三八○號損害賠償事件，係主張伊承租範圍為台北市○○路○段○○○號二樓全部，即門牌號碼一三七號二樓、二樓之一、二樓之二，乃被上訴人僅交付二樓之二房屋供伊使用，顯屬詐欺，依侵權行為、債務不履行、不當得利等法律關係，請求被上訴人賠償其損害，法院亦依其主張之法律關係而為判決（見一審卷五○、五三、八七、九六頁）。而上訴人於本件訴訟主張「伊於八十三年八月遷讓房屋，被上訴人拒將押租金返還」、「被上訴人持台北地院八十二年度北簡字第七五八七號確定判決聲請強制執行，共執行案款四百零九萬二千八百七十二元，相當於租金之損害金係執行至八十三年八月三十一日止，而被上訴人早於八十三年十一月七日將房屋另租他人，是以如認其違約，被上訴人頂多僅損失二個月租金」、「第一年租金及押租金、設備折讓金已於訂約時給付完畢，第二年租金及其損害金，被上訴人已持八十二年度北簡字第七五八七號確定判決執行完畢，被上訴人已無任何損害發生，而得用押租金扣抵，自應全額返還予伊」等語（見一審卷二七五、三六
五、三九五頁、四七○頁反面），似係以系爭押租金已無擔保之租賃債務存在為由，請求被上訴人返還。上訴人就該押租金之返還，於本件主張之事實及法律關係與前確定判決不同，原審認其為前確定判決既判力所及，於法即有未合。按押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，兩造間之租賃關係既已消滅，倘上訴人對於被上訴人已無基於該租賃關係所生之債務，自得請求被上訴人返還押租金。上訴人主張被上訴人得請求之租金及損害金，業經執行清償完畢，被上訴人已無損害等情，是否屬實，自與其抵銷之抗辯是否有理由，所關至切，即有調查審究之必要。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄法官 蘇 達 志法官 陳 國 禎法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十七 日
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