最高法院民事判決 九十四年度台上字第一八二一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李宗德律師被 上訴 人 萬有紙廠股份有限公司法定代理人即 重整 人 林錦龍訴訟代理人 林永頌律師上列當事人間請求確認股東臨時會決議無效等事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十七日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人之法定代理人即重整人已由吳來福、李青殷、華南商業銀行嘉南分行代表人王金造，更換為林錦龍，茲經林錦龍聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
本件原審廢棄第一審所為上訴人部分勝訴之判決，改判駁回該部分第一審之訴，並駁回上訴人其餘之上訴，無非以：上訴人主張伊為被上訴人公司之董事長，少數股東吳來福、許老有（下稱吳來福等人）召集第一次股東臨時會之書面請求未送達於伊，其召集程序違法；且吳來福等人以書面請求董事會召集之提案事項與第一次及第二次股東臨時會之議案不符，違反公司法第一百七十三條之規定；而兩次股東臨時會之出席股數，扣除非法徵求之股數後，均未達法定出席足數，根本不能進行股東會及作成任何決議。雖第一次股東臨時會之議事錄載有出席股權百分之三七點六三，符合三分之一法定足數之要件，惟僅討論事項第五議案（即選舉事項）記明已發行總數三分之一以上股東出席，得依公司法第一百七十五條第一項規定為假決議，其餘經表決之議案（包括討論事項及臨時動議）均無得為假決議之記載，其決議方法違法。又第二次股東臨時會未經地方主管機關許可，其召集程序違法。另被上訴人非法徵求委託書之股份數其表決權應不予計算，被上訴人採分子、分母同扣方法計算，顯然違法等情。先位聲明：求為確認被上訴人於民國八十七年十二月二十一日及八十八年一月十九日召開之股東臨時會全部決議均不成立之判決；備位聲明：求為撤銷被上訴人前開股東臨時會決議全部之判決。茲就上訴人之請求分述如下：就先位聲明部分：查依使用委託書規則第十三條第一項、第二十二條第一項第五款規定：非法徵收委託書，其代理之表決權不予計算，既明文規定「表決權」不予計算，而非規定其不得代理出席，即不得解為該部分股份不計入出席股東之股份數內。依同條第二項之規定，亦僅得拒絕發給表決票而已，不得拒絕其代理出席及「股東會參與權」，上訴人主張非法徵收委託書之股份，應不算入出席股東股份數為無可採。又代理之表決權既係「不予計算」，表決權之計算乃以「出席股東表決權數」為計算之分母，以「出席股東同意議案之表決權數」為計算之分子，則在扣除（不予計算）其代理之表決權時，自應分母、分子同扣，為當然之解釋。系爭第一次股東臨時會，已發行股份總數為000000000股，出席股東股份數為000000000股，已超過三分之一以上（百分之三七點六三）股東出席，可為假決議；第二次股東臨時會，已發行股份總數為000000000股，出席股東股份數為000000000股，已過二分之一以上（百分之五二點一六）股東出席，可為普通決議。㈠就第一次股東臨時會第五案解任董事、監察人案：該案贊成之股權數為000000000股，表決時之表決權數為000000000股，則以分子、分母同扣方式，扣除該委託出席之股權數計算為七九點三四％，已達其法定足數，即出席股東表決權數過半數以上之同意。另臨時動議九個議案：該議案於當次會議紀錄中，係無異議通過，而該議案，當時係依萬有紙廠股份有限公司（下稱萬有公司）「股東會議事規則」第九條之規定，經主席徵詢無異議而通過者，是此議案當時之贊成表決權數，自為出席之表決權數，是依分子、分母同扣方式計算，亦已超過法定足數，即出席股東表決權數過半數以上之同意。㈡就系爭第二次股東臨時會議：該次會議出席總股數為000000000股，委託出席股數則為000000000股。第二案解任董事、監察人案：該案贊成之股權數為000000000股，表決時之表決權數為000000000股，以分子、分母同扣之方式，扣除該委託出席之股權數計算為九十點二二％，亦已達法定之足數，即出席股東表決權數過半數以上之同意。就當次會議其他議案而言：亦係依前開股東會議事規則第九條，經主席徵詢無異議後通過，於分子、分母同時扣除代理之表決權數後，亦為100%無異議通過，亦已達其法定足數，即出席股東表決權數過半數以上之同意。就當次選舉事項即改選董事、監察人案而言：公司法第一百九十八條第一項、第二百二十七條規定，董事、監察人之選舉，係以所得選票代表選舉權數較多者當選，自無所謂分子、分母同扣之問題，僅生出席股東股份數有無達到定額之問題。本件系爭第二次股東臨時會，已發行股份總數為000000000股，出席股東股份數為000000000股，已過二分之一以上（百分之五二點一六）股東出席，可為普通決議，自得合法改選董事、監察人。萬有公司召集系爭二次股東臨時會，其出席股東股份數，均已達可為普通決議或假決議之定額，其通過之決議，經依法扣除非法徵求委託書者所代理之表決權後，亦均獲得出席股東表決權數過半數以上之同意，是上訴人主張系爭二次股東臨時會，出席股東股份數未達定額及出席股東同意議案之表決權數未過半數，均不能成立決議為不足採。就備位聲明部份：依公司法第一百七十三條第一項之規定少數股東請求召集臨時股東會，應向董事會為之。又萬有公司少數股東吳來福等人於八十七年九月十九日以存證信函請求萬有公司董事會召集股東臨時會，其係對設於雲林縣○○鎮○○路○○○號萬有公司董事會為送達存證信函，與公司法第一百七十三條第一項及民事訴訟法第一百三十六條第一項前段、第二項之規定相符，自無違法可言。又依公司法第一百七十三條第一項、第二項之規定，少數股東係以經主管機關之許可為條件，始有召集股東會之權限，以便地方主管機關審酌其提議事項及理由，決定有無股東自行召集之必要，少數股東若未經地方主管機關許可，自行召集股東會時，與無召集權限人召集股東會之效力相同。即少數股東報請主管機關許可召集股東會時，提議事項及理由為應備之文件，但依公司法第一百七十二條第五項就得為臨時動議事項設有除外條款，即不在除外條款之事項即得為臨時動議，此乃當然之解釋。是該股東臨時會如就地方主管機關許可召集之提議事項以外之事項為決議時，此決議自非當然得訴請撤銷。查少數股東吳來福等人於八十七年十二月間，為召集系爭第一次股東臨時會，向董事會請求之書面提議事項為：⑴改選董事及監察人；⑵修改公司章程以減少公司資本十五億二千萬元；⑶修改公司章程並議決現金增資十七億元，嗣後萬有公司於八十七年十二月二十一日舉行第一次股東臨時會，其出席股東及股東代表股份數為已發行股數之百分之三十七點六三，會中討論事項第一案為減少資本案，第二案為減資修正章程，第三案為現金增資案，第四案為研議公司與他公司合作或委託經營或代工營運之可能性及辦法案，第五案為解任董事、監察人案、第六案為增資及增加董事、監察人席次修正章程案，第一至第四案及第六案均緩議，第五案則通過解任現行董事及監察人，（另有改選董事、監察人之選舉事項，選舉出許清俊、華達公司、捷誠公司、福輝公司、歐翎公司為董事，選舉出歐翎公司及陳進益為監察人）。第五案之解任董事、監察人案係「由選舉事項分析而出」，亦即「選舉事項當然蘊涵解任董事、監察人案」，蓋任期尚未屆滿，唯有解任全體董事、監察人，才能改選董事、監察人，故亦與書面之提議事項相符。至臨時動議九案，核無公司法第一百七十二條第五項之除外情形，自得為決議。第按「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之」。「出席股東不足前條定額，而有代表已發行股份總數三分之一以上股東出席時，得以出席股東表決權過半數之同意，為假決議，並將假決議通知各股東，於一個月內再行召集股東會，其發有無記名股票者，並應將假決議公告之」。公司法第一百七十四條、第一百七十五條第一項定有明文。是公司作成假決議，其構成要件，只須有代表已發行股份總數三分之一以上股東出席，而有出席股東表決數過半數之同意，並將所為之決議通知各股東或公告之，而於一個月內再行召集股東會為已足，苟符合該構成要件，即發生假決議之法律上效果，與其有無記明該所做之決議為「假決議」或記錯名稱無關。查萬有公司第一次股東臨時會議事錄，主席宣佈欄已經記明：上午十時，出席股東及股東代表股份總數為000000000股，佔已發行股數之三十七點六三％，依議事規則第四條宣佈開會。而萬有公司股東會議事規則第四條第二項規定：延後開會時間二次仍不足額，而有代表已發行股份總數三分之一以上股東出席時，得依公司法第一百七十五條第一項規定為假決議。是本次會議主席已經宣佈本次會議要做成假決議，已十分明確。萬有公司第一次股東臨時會已有代表已發行股份總數
三七．六三％即三分之一以上股東出席，而該次有做成決議之第五案即解任董事、監察人案及臨時動議九個議案，均已得出席股東表決權過半數之同意，且萬有公司亦已依法將當次臨時會所做之假決議內容通知寄送予各股東，並已於一個月內再行召集股東會，是萬有公司第一次股東臨時會就第五案及臨時動議九個議案所做之決議，自已符合公司法第一百七十五條第一項規定之「假決議」要件，應生假決議之法律效果。上訴人訴請撤銷此部分之決議，為無理由。又第二次股東臨時會應係「第一次股東臨時會之延續」，而萬有公司第一次股東臨時會並無不合法定程序之事由，其召集第二次股東會，即無再報經地方主管機關核准之必要。萬有公司召集第二次股東會固無再報經地方主管機關核准之必要，但該次股東會仍須就第一次股東會地方做成假決議之事項為決議，若就第一次股東會假決議以外之事項為決議，此決議自得訴請撤銷。查萬有公司於八十八年一月十九日舉行第二次股東臨時會，會中通過之決議：討論事項：第一案為研議公司與他公司合併經營或代工營運之可行性及辦法；第二案為解任本公司董事及監察人案；第三案為增加董事、監察人席次修正章程案；第四案為請主席再次召開股東臨時會，以便召集過半股權，能使議案依法通過案；第五案擬推舉致遠會計師事務所嚴文筆會計師及許耀輝先生為檢查人案；第六案為請新董事會堅持愛護公司之立場，重視近七萬名股東之權益，以維持員工之生計，務必使有三十六年歷史之公司能永續經營；第七案為對甲○○入主萬有公司卻讓股票下市，未考慮員工生活，債權人及股東權益之惡行，提不適任案；第八案為目前復工狀態期間之各項困難，請新任董事會予優先克服；第九案為請本次股東會對此次八十七年十一月份員工合作復工，維持工廠營運之努力給予肯定與支持案；第十案為請新董事會能正常發員工之薪資；第十一案為請新董事會為提升公司效率與競爭力，對怠忽職守或不提供勞務之員工應依法嚴處；第十二案為擬推派吳來福、陳進益、莊傳宗為下次股東臨時會議之召集人。改選董事、監察人之選舉事項：選舉出吳來福、許清俊、林宏昭、捷誠公司代表人黃國榮、捷誠公司代表人蔡培標、捷誠公司代表人蔡志浩、福輝公司代表人莊傳宗為董事，選舉出捷誠公司代表人曹宗彝及陳進益為監察人。臨時動議：第一案擬委任律師對前董事長甲○○及前財務董事古台昭提起民事、刑事訴訟。第二案前董事長甲○○擔任董事長其間放任兩位監察人相繼辭職而未適當處置，如有公司利益之損失，應負賠償責任。上開決議第一案至第十二案，均係八十七年十二月二十一日第一次臨時股東會，經假決議通過之討論事項及臨時動議，依法再做成普通決議，此部分上訴人主張係地方主管機關許可召集以外之提議事項，請求撤銷，不能准許。另選舉事項即改選董事、監察人案，係地方主管機關許可召集之提議事項，亦為第一次股東臨時會假決議事項，而討論事項之第二案即解任董事、監察人案，則係「由選舉事項分析而出」，亦即「選舉事項當然蘊涵解任董事、監察人案」，蓋任期尚未屆滿，唯有解任全體董事、監察人，才能改選董事、監察人，亦與許可召集之提議事項相符，且為第一次股東臨時會做成假決議之討論事項第二案，此部分決議，上訴人請求撤銷為無理由。改選董事、監察人案之選舉事項，選舉出吳來福、許清俊、林宏昭、捷誠公司代表人黃國榮、捷誠公司代表人蔡培標、捷誠公司代表人蔡志浩、福輝公司代表人莊傳宗為董事，選舉出捷誠公司代表人曹宗彝及陳進益為監察人，其選舉出七位董事，其增加董事、監察人席次修正章程案該次當選之第六、七名董事捷誠公司代表人蔡志浩、福輝公司代表人莊傳宗，即有當選董事之依據，自得與前五名董事共同擔任董事。臨時動議第一、二案，因第二次股東臨時會係延續第一次股東臨時會討論假決議事項，此二臨時動議案非延續第一次股東臨時會假決議之提議事項，上訴人請求撤銷為有理由。綜上，萬有公司二次股東臨時會之全部決議，其中第一次股東臨時會除討論事項第
一、二、三、四、六案，均未經決議而無決議存在外，其餘討論事項第五案即解任董事、監察人案及臨時動議九個議案之假決議，其召集程序或決議方法均無違法之情事。第二次股東臨時會之討論事項十二案均為延續第一次股東臨時會之討論事項或臨時動議，其召集程序或決議方法均無違法之情事，亦無撤銷之理由，選舉事項即改選董事、監察人案之決議，其召集程序或決議方法亦無違法之情事。上訴人請求撤銷決議，不應准許。至第二次股東臨時會不得為臨時動議，上訴人請求撤銷其二個臨時動議議案，為有理由等詞，為其判決之基礎。
惟按在第二審為訴之變更合法而應准許者，原訴之訴訟繫屬，即應因訴之變更而消滅，第一審就原訴所為之裁判，因而當然失其效力。第二審法院僅得就變更之新訴裁判，不得就原訴更為裁判。又股東會決議之瑕疵，有無效、得撤銷及不成立等型態。所謂決議不成立，係指自決議之過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有召開股東會或有決議成立之情形而言，須先有符合成立要件之股東會決議存在，始有探究股東會決議是否有無效或得撤銷之事由，故股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立類型，本院前審發回意旨已予指明。查上訴人在第一審先位聲明求為「確認被上訴人於八十七年十二月二十一日及八十八年一月十九日萬有公司所召開之兩次股東臨時會之全部決議無效」。於提起上訴後，變更先位之訴聲明求為「確認被上訴人於八十七年十二月二十一日及八十八年一月十九日所召開之股東臨時會全部決議均不成立」。原審既認上訴人此項先位之訴之變更為合法，竟未就變更之新訴為准駁之諭知，已難謂合。又公司法第一百七十三條乃股東提案權之特別規定，明定須繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三以上股東，得以請求董事會以召集臨時股東會之方式行使提案權，其在本質上為股東權之共益權，其行使之目的，並非專為股東個人，而在防止公司不當經營之救濟。行使該條提案權之股東，需受持有一定持股期間及比率之限制，並須報請主管機關許可為要件，旨在防止股東任意召集股東會，漫無限制提出議案，干擾公司營運，甚或爭奪公司經營權，影響公司之正常營運。倘公司法一方面以公司法第一百七十三條規定限制少數股東召集股東會為股東提案權之行使，卻又允許股東得以臨時動議方法提出議案，則少數股東得以臨時動議方式之提案要求股東會討論並決議，以規避公司法第一百七十三條之限制，將無達成公司法第一百七十三條防止少數股東濫行召集股東會，藉以爭奪經營權之目的。故由少數股東依公司法第一百七十三條規定召集之股東會，其臨時動議倘係就主管機關許可以外之事項為決議，其決議自有瑕疵。又改選董事與提前解任董事，並無必然相牽連，故改選董事、監察人，並不當然即蘊含解任董事監察人，本件少數股東召開股東會之提案，倘僅稱改選董事、監察人，既未言及全面改選或僅部分改選，自難遽以推論討論事項之解任董事、監察人案係由選舉事項分析而出。查卷內所附台灣省政府建設廳八十七年十一月十九日八七建三庚字第二六一三三九號函覆許老有、吳來福主旨僅載稱：台端申請自行臨時股東會一案，經符合公司法第一百七十三條第四項規定，應予准許等語，並無吳來福等人申請該次股東臨時會之提案事項（見一審卷㈣五六頁），復綜觀全卷，亦無吳來福等人報請主管機關許可之請求書，則被上訴人於八十七年十二月二十一日第一次股東臨時會及八十八年一月十九日第二次股東臨時會之決議事項是否與少數股東報請主管機關許可事項相符，攸關該二次股東臨時會之決議是否合法，原審悉未查明，本件事實尚未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 六 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來法官 陳 重 瑜法官 黃 秀 得法官 葉 勝 利本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十 月 十九 日
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