最高法院民事判決 九十四年度台上字第一九六三號
上 訴 人 戊 ○ ○
丁 ○ ○甲○○○
乙 ○ ○
己 ○ ○共 同訴訟代理人 詹 振 寧律師上 訴 人 丙 ○訴訟代理人 賴德旺律師
賴 政律師上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國九十四年三月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度上更㈤字第八八號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、乙○○、己○○五人（下稱戊○○等五人）主張：伊於民國六十八年六月間，分別向對造上訴人丙○購買其所興建如原判決附表㈧（下稱附表㈧）所示坐落基隆市○○區○○○段砂子園小段八八號（重測後○○○區○○段○○○號）土地上建物，即門牌基隆市○○街○號地下層八斗子明志家園小吃夜市城預售屋如原審更㈣判決附圖（下稱附圖）所示攤位之永久使用權及其基地應有部分，均已依約繳付價金。詎丙○自完成第十四期工程後即停止施工，迄今尚有如原審更㈣判決附表㈠（下稱附表㈠）所示部分工程未完成。又丙○應於竣工後交付攤位與伊，而系爭攤位已於六十九年十月二十七日竣工，並取得使用執照，經伊催告，迄仍未交付，伊因而每月受有每坪新台幣（下同）七百五十元相當於租金之損害金及違約金等情，求為命丙○將附圖所示攤位完成如附表㈠所載工程後，再將系爭攤位及土地所有權狀依原審更㈣判決附表㈡所示分別交付與伊，並給付伊如原判決附表㈢所示損害金及如原判決附表㈣（下稱附表㈣）所示違約金暨均加計自起訴狀繕本送達之翌日即八十三年四月十三日起算法定遲延利息之判決。（其中損害金之利息超過自七十三年十一月二十八日起至八十三年三月二十七日止部分，已判決戊○○等五人敗訴確定。另丙○反訴請求戊○○等五人塗銷系爭攤位之基地所有權應有部分移轉登記，並給付滯納金及各項費用部分，亦經三審裁判其敗訴確定。）嗣於原法院更㈤審理時，主張解除契約，依法丙○應將已受領之價金附加自受領時起之利息償還，爰將上開請求完成攤位工程及交付攤位、權狀之聲明，變更為請求丙○給付如原判決附表㈥（下稱附表㈥）所示金額及均加計自九十三年十一月三十日起算法定遲延利息之判決。（違約金部分如同上述聲明；損害金部分則減縮如原判決附表㈤所示－下稱附表㈤。原審判命丙○於戊○○等五人將附表㈧所示土地應有部分移轉登記與丙○之同時，各給付戊○○等五人如原判決附表㈦－下稱附表㈦所示應償還金額欄之金額及自九十三年十一月三十日起算之法定遲延利息，而駁回戊○○等五人其餘變更之訴，並就損害金及違約金部分維持第一審所為戊○○等五人敗訴之判決，駁回其上訴。）上訴人丙○則以：對造上訴人戊○○等五人均未依兩造所訂買賣契約書之約定付款，乙○○僅付至第十四期款，其餘四人僅付至第十五期款，而系爭攤位所在之建物地下層早在六十九年七月三十日即已取得使用執照，並於同年十月二十七日經核准變更用途供作店舖使用。伊先於七十年十月二十三日定五日期限，催告對造上訴人繳清未繳期款及辦理交屋，均未獲置理後，乃於八十二年五月二十五日解除買賣契約，對造上訴人自不得再為請求等語，資為抗辯。
原審就戊○○等五人變更後之聲明，判決部分准許、部分駁回，准許部分並諭知與土地移轉登記同時履行，就損害金及違約金部分維持第一審所為戊○○等五人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：戊○○等五人主張於六十八年六月間，向丙○購買系爭攤位，乙○○已繳付至第十四期款，其餘四人繳付至第十五期款之事實，為丙○所不爭執，並有買賣契約書可稽，堪信為真實。查本件為雙務契約，戊○○等五人向丙○買受系爭攤位及其基地，買受人負有支付價金與出賣人，出賣人則負有交付房地與買受人並使取得產權之義務。核閱系爭買賣契約書第四條約定「第十五期價款於使用執照核准時繳付」，第十二條約定「使用執照核准時應將土地持分權狀交付」觀之，既明定於使用執照核准時互負交付該期價金與土地權狀之義務，則丙○之交付土地持分權狀義務與戊○○等五人之給付第十五期價款義務，顯有對待給付之關係。次查戊○○等五人曾於七十年九月二十六日以基隆郵局第四七三號存證信函致丙○略以「系爭工程開工已兩年多，預定工作天僅四百天，已逾交屋期一年多，何時能完工交屋？」，丙○於同年十月二十三日始以存證信函限期五日催繳期款，並表示同時辦理交屋云云。第十五期價金與土地權狀之交付既具對待給付關係，丙○遲延交屋（交權狀？）違約在先，經戊○○等五人提出異議，應認已為同時履行之抗辯，茲丙○迄未交付該權狀，則乙○○為同時履行之抗辯，並拒絕給付第十五期款，自屬有據。又查預售屋之買賣，買受人當以所買受之標的完成為主要目的。系爭契約書第二條約定「訂購之攤位內容包括攤位之用電、水管等設備」字樣，契約書末建材設備欄復加註「領取使用執照後特別贈送水電、通風設備」，顯見系爭攤位之水電設備包括於戊○○等五人購買之標的範圍內，則第十六期款約定「於水電工程完成時繳付」，該水電工程自應包括系爭攤位水電設備在內。系爭攤位之用電、水管等有關水龍頭及水電分錶等設備，迄未完工，既為丙○所不爭，戊○○等五人主張伊尚無給付第十六期款之義務，亦屬有據。丙○抗辯大樓建物之水電工程已完工，系爭攤位之水電縱未完工，戊○○等五人仍應於六十九年十月二十七日支付第十六期款，其等迄未繳款，給付遲延云云，要非可取。丙○既未依債之本旨提出給付，其遽於七十年十月二十三日催告戊○○等五人給付第十五期及第十六期價款，再於八十二年五月二十五日為解除系爭契約之意思表示，自不生催告、解約之效力，且於催告後，時隔十餘年始為解約之意思表示，其解除契約亦顯失公平而違誠信。再查系爭建物使用執照載明地下層用途為戲院、防空避難室及停車場，依基隆市政府函載，該建物雖於六十九年十月一日申請變更用途為一樓店舖（增加停車空間），地下層一，三二二，九○六平方公尺店舖使用，其餘仍照原核准使用。惟丙○於六十九年間向基隆市政府辦理變更使用執照，核准變更使用執照之圖說內容，並無標示如原法院函詢該府所附平面圖示攤位及隔間，亦經基隆市政府復函說明。而系爭建物既僅得作為戲院、防空避難室及停車場使用，丙○將之規劃為攤位出售，復未變更設計或申請變更用途，核係可歸責於丙○之事由，陷於法律上給付不能。又系爭攤位迄戊○○等五人起訴時，尚有牆壁、屋頂未粉刷，水電、公共設施未完成，漏水、積水及鐵捲門生銹等瑕疵，暨「因客觀環境之限制，事實上無法經營（夜市）」、「不能經營夜市」，為丙○所自承。事實上丙○已不能交付合於契約約定之攤位，則戊○○等五人以準備書狀之送達為解除契約之意思表示，自屬有據，其請求丙○返還如附表㈥所示金額及利息，其中如附表㈦所示已繳金額及提存金額暨自受領後起訴前五年之利息及加計法定遲延利息部分，應予准許，逾此部分之請求，則應駁回。末查戊○○等五人請求相當於租金之損害金部分，因系爭攤位尚未交付，依民法第三百七十三條規定，戊○○等五人並無收益權，且現無法營業，自無租金收入，而無相當於租金損害之可言，戊○○等五人訴請丙○給付如附表㈤所示損害金本息，即難准許。依系爭契約第三條約定，違約金係以申請使用執照日期有無逾四百個工作天為計算之基準，本件工程於六十八年三月十四日開工，六十九年七月二十八日申請使用執照，同年月三十日核發執照，扣除例假日及因天候不宜工作之日數，並未逾四百個工作天，戊○○等五人依契約第三條約定，請求丙○給付如附表㈣所示違約金，亦屬不應准許。前述戊○○等五人勝訴部分，丙○為同時履行之抗辯，依民法第二百五十九條及同法第二百六十一條準用第二百六十四條規定，並無不合，爰為系爭土地應有部分移轉登記與該金額之給付同時履行之判決等詞，為其判斷之基礎。
惟查民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能。戊○○等五人向丙○購買者乃系爭建物地下一層攤位之永久使用權及其基地應有部分，該建物地下一層原核准之使用執照載明用途為戲院、防空避難室及停車場，嗣申請變更為地下層一，三二二，九○六平方公尺店舖使用，為原判決確定之事實。系爭建物地下一層既已變更為店舖使用，是否不能規劃為攤位出租或出售，已非無疑。又戊○○等五人提出之「八斗子夜市城攤位買賣契約書」（即原證一外放）並無原審函詢基隆市政府所附之「平面圖」（原審更㈤卷第三宗第三三頁，亦即戊○○等五人起訴狀附之「地下一樓夜市城總平面圖」），則基隆市政府函復說明丙○辦理變更使用執照，核准變更使用執照之圖說內容，無標示如原法院函詢所附平面圖示攤位及隔間，與系爭攤位是否法律上給付不能，似無何關連。而系爭建物縱有如原判決所認使用執照圖說內容無攤位及隔間，牆壁、屋頂未粉刷，水電、公共設施未完成，漏水、積水及鐵捲門生銹等瑕疵，暨丙○自承「因客觀環境之限制，事實上無法經營（夜市）」、「不能經營夜市」之情形，但此究與前述法律上、事實上「給付不能」無涉。原審徒以辦理變更使用執照及核准變更使用執照之圖說內容，無標示前述平面圖示攤位、隔間，及系爭建物有上開瑕疵，並目前不能經營夜市情形，遽認係可歸責於丙○之事由致陷於法律上、事實上「給付不能」，進而謂戊○○等五人得據此解除契約，自嫌速斷。次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，固仍可發生遲延責任之問題，惟在行使之後即可免責。又利息除當事人以書面約定因遲付逾一年後，經催告而不償還或商業上另有習慣者外，不得滾入原本再生利息，此就民法第二百零七條之規定觀之甚明，是利息之滾入原本再生利息，必須依法為之，如僅憑債權人一方滾利作本，自無拘束債務人之效力。原審既認丙○同時履行之抗辯為有理由，並為同時履行之判決，竟諭令丙○給付遲延利息，於法已欠妥適；且所命給付之如附表㈦所示應償還金額欄之金額，既包括已繳金額、提存金額及該二項金額之五年利息，竟又命再計付遲延利息，亦屬可議。再查，系爭攤位有前述未完成部分與瑕疵，原核准及變更之使用執照均與契約約定不符，既為原審所是認，則戊○○等五人主張丙○迄未取得合於契約約定之使用執照，有逾期完工及逾期交付攤位，不能營業或出租情形，依系爭契約第三條約定，請求給付違約金及相當租金之損害金，似非全無依據。原審僅以契約第三條係約定以申請使用執照之日期為竣工日期，丙○已於四百個工作天內申請使用執照，並系爭攤位尚未交付，戊○○等五人原無用益權，即謂丙○未違反該條約定，戊○○等五人不得據此約定請求給付違約金及相當租金之損害金，尤非允洽。末查當事人請求法院判決之聲明應明確，戊○○等五人於原審言詞辯論期日所為訴之聲明，係引用其所提九十四年三月四日辯論意旨狀之記載，並稱變更部分請求之金額「如附表㈥所示」（見原審更㈤卷第三宗第一五三頁），惟卷內該辯論期日並無附表㈥之提出，上開辯論意旨狀亦未附有所稱之附表㈥，則原判決附表㈥是否即為戊○○等五人聲明請求給付之附表㈥，尚屬不明，原審以該附表㈥計算之金額為判決之依據，即有未合。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。另，戊○○等五人請求損害金及違約金之依據與範圍為何？尚欠明瞭，有釐清之必要。又原判決附表㈧將系爭土地前後二地號均載為「重測前」，是否有誤，案經發回，應併注意及之。據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 楊 鼎 章法官 陳 淑 敏法官 許 澍 林法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十 日
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