最高法院民事判決 九十四年度台上字第二○○七號
上 訴 人 乙○○
口11訴訟代理人 廖宜祥律師被 上訴 人 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 葉秀美律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十三年三月二十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十二年度上字第二九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：被上訴人甲○○於民國七十六年二月二十八日以其所有苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（重測前為苗栗縣○○鎮○○段海口小段六四一之六地號、六四一之九地號，八十二年地籍圖重測，六四一之九地號合併於六四一之六地號）之所有權全部，設定本金最高限額新台幣（下同）四十萬元（嗣變更為本金最高限額二百萬元）之抵押權予上訴人。被上訴人丙○○亦於七十八年十月十二日以其所有苗栗縣○○鎮○○段港仔墘小段八六八、八六八之二地號土地上之建物，即建號一二二、門牌號碼苗栗縣竹南鎮港墘里塭內三五之三號之建物全部，設定本金最高限額一百五十萬元之抵押權予上訴人。惟兩造間均未發生任何債權債務關係，系爭不定期抵押權所擔保之債權顯不存在，爰類推適用民法第七百五十四條第一項之規定，終止兩造間系爭抵押契約，並以起訴狀繕本之送達，為終止抵押契約意思表示之通知等情，求為確認上開抵押債權不存在，暨命上訴人塗銷上開抵押權設定登記之判決。
上訴人則以：伊確曾出借款項予被上訴人，並以伊所有新竹區中小企業銀行第１３７２－２號甲存帳戶，分別簽發面額二百萬元、二十萬元、五十萬元、一百萬元不等之支票共二十一紙予被上訴人，並經其提示兌領，被上訴人確受領該支票票款。上述支票其中與伊有關之金額，經結算扣除後，被上訴人尚欠伊五百五十萬元，雖逾系爭抵押權設定時所擔保之金額即三百五十萬元，惟被上訴人於抵押契約終止前所生債務，自仍負擔保之責，而為系爭抵押權效力所及。故被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在併塗銷抵押權登記，顯無理由等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：查被上訴人甲○○、丙○○主張其等分別於七十六年二月二十八日、七十八年十月十二日以其所有上開房、地設定本金最高限額二百萬元及一百五十萬元抵押權於上訴人，權利存續期間均為不定期限等事實，業據提出上開土地暨建物登記簿謄本、抵押權設定契約書、土地他項權利變更契約書及他項權利證明書等件為證。次查，上訴人主張被上訴人於七十六年一月起至七十八年十二月三十一日止，分別向其借款四十萬元、一百六十萬元及一百五十萬元，該款項係自其設於竹南信用合作社第00000000－0000帳號、與其妻陳素雲設於竹南信用合作社第00－000000－0000帳號等，提款出借予被上訴人云云，惟經第一審向竹南信用合作社函查結果，上訴人及其配偶陳素雲之帳戶，自七十五年七月一日起至七十九年三月三十一日止，並無任何往來明細資料等情，有該社九十一年五月二日（９１）竹南信社字第三七八號函在卷可稽；上訴人又聲請第一審函查其在該行社甲存00－000000－0000帳號，自七十六年五月二十日至七十八年十二月三十一日之往來明細表，亦查無其主張上開借款數額之支出，有該社九十一年七月十七日（９１）竹南信社字第六九九號函可憑。而證人即上訴人岳母陳玉蘭、證人即其妻之姊游陳麗卿及江能煒既分別對兩造間借款之重要事項即確實借款金額、利息多寡均稱不清楚，且未親自目睹交付款項之事實，其等並非親自耳聞該借款事實之人，其等證言自均不足採。又台灣高等法院台中分院九十一年度抗字第五七四號民事裁定，以上訴人就系爭最高限額抵押權，並未能提出債權證明文件以資證明有債權存在及經法院限期補正並未能提出相關證明文件，而發回台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）調查，復經苗栗地院九十一年度拍字第六六號駁回上訴人拍賣抵押物聲請等情，有上開民事裁定書在卷可稽。足認被上訴人主張系爭抵押權設定，並無被擔保之債權存在一節，堪予採信。另查，上訴人主張簽發給被上訴人之二十一張支票，經核其總面額為二千三百五十萬元，與上訴人所主張之系爭抵押權借貸金額三百五十萬元並不相符。又上訴人自認就對照表編號七至二十一部分，由被上訴人自竹南信用合作社取款及匯出之與上訴人所簽發之上開支票面額相同之款項，確由其領走等語，經核對該取款及匯出日期，均在上開支票發票日之前。至其餘編號一至六部分之取款，證人陳素雲既自承已領得編號一至五部分之款項，且該證人亦自承有為其夫即上訴人調資金及管理帳務工作等情，核與被上訴人主張上訴人於上開期間陸續透過其妻陳素雲向被上訴人借貸之事實相符。又對照表編號一至六部分之款項，該取款憑條之日期，亦均在上開支票發票日之前，足證被上訴人主張上開款項係其先借予上訴人，再由上訴人簽發該等支票償還一節，堪予採信。按上訴人提出之上開二十一紙支票既係其先前向被上訴人借款之還款，並非系爭抵押權所擔保債權之證明，上訴人復無法提出其他證據以證明系爭抵押權存有被擔保債權存在之事實，則被上訴人主張系爭抵押權於權利存續期間，兩造間並未發生任何債權債務關係，上開抵押債權顯不存在，爰以起訴狀繕本之送達，為通知終止系爭抵押契約之意思表示，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據，應予准許云云，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，因而將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 三 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 許 澍 林法官 袁 靜 文法官 鄭 傑 夫法官 陳 國 禎本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十四 日
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