最高法院民事判決 九十四年度台上字第二一二八號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉岱音律師上 訴 人 台北市立聯合醫院婦幼院區法定代理人 張 珩訴訟代理人 何春源律師上 訴 人 甲○○被上訴人兼法定代理人 丙○○上列上訴人訴訟代理人 鄭洋一律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於九十三年三月三十日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第一一一號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○、台北市立聯合醫院婦幼院區（原為台北市立婦幼綜合醫院）其餘上訴及駁回上訴人甲○○在第一審之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人乙○○、台北市立聯合醫院婦幼院區其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人乙○○、台北市立聯合醫院婦幼院區連帶負擔。
理 由本件第一審被告台北市立婦幼綜合醫院（下稱婦幼醫院）於上訴本院後，因合併而變更名稱為台北市立聯合醫院婦幼院區，並變更其法定代理人為張珩，均已依法聲明承受訴訟，合先敘明。
其次，上訴人甲○○、被上訴人丙○○主張：甲○○於民國八十五年十二月十七日在對造上訴人婦幼醫院進行子宮摘除手術，因該醫院雇用之麻醉醫師即對造上訴人乙○○於手術前疏於問診，且麻醉時不當使用長效性肌肉鬆弛劑，於插管失敗，發現甲○○缺氧後復未即時做氣切急救措施，導致甲○○腦部缺氧，成為植物人，迄今仍昏迷不醒，乙○○應負侵權行為損害賠償責任；婦幼醫院為其僱用人，應負連帶責任。依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項規定，被上訴人應連帶賠償甲○○薪資損害新台幣（下同）八百五十五萬零八百零八元、退休金差額二百十三萬零七百五十八元、醫藥費八十九萬三千六百七十六元、看護費三百九十四萬四千五百元、尿片、抽痰管及衛生紙等五十九萬九千二百三十二元及精神慰撫金五百萬元，婦幼醫院並應給予必要之醫療照顧；另應依同法第一百九十五條第三項規定，賠償丙○○精神慰撫金一百六十萬元等情，求為命對造上訴人連帶給付甲○○二千一百十一萬八千九百七十四元，丙○○一百六十萬元並均加計遲延利息，暨婦幼醫院自八十七年六月八日起至甲○○有生之年止免費提供如原判決附表（下稱附表）三所示醫療服務之判決（甲○○、丙○○超過上開請求部分，業受敗訴判決確定）。
上訴人乙○○、婦幼醫院則以：乙○○未做術前訪視及採用長效肌肉鬆弛劑並無不當。本件係因甲○○喉部構造異常導致困難插管及無法供氧，乙○○並未延誤氣切時間，自不負過失責任。而婦幼醫院選任及監督乙○○執行醫療行為，均已盡相當之注意，依民法第一百八十八條第一項但書規定，亦不連帶負賠償責任。又關於甲○○薪資損害之計算應依其實際領取之金額為計算基礎，退休金短少部分，亦應先扣除中間利息，且婦幼醫院已提供醫護人員照顧，甲○○無需再請二十四小時之看護人員。再甲○○請求之精神慰撫金過高，其賠償額亦應扣除其減免之經常性支出費用。另丙○○請求非財產上之損害賠償，則屬無據等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：甲○○於八十五年十二月十七日上午十一時二十分許，在婦幼醫院準備接受子宮肌瘤摘除手術，由乙○○擔任麻醉醫師，先由護士劉碧娥為其裝上血壓監視器、心電圖監視器、血氧濃度監視器，再供給五分鐘之純氧。其後劉碧娥發現供氧困難，告知乙○○，即由乙○○對甲○○進行喉部插管，惟均告失敗。嗣雖由耳鼻喉科醫師黃弘孟做氣管切開手術，然甲○○因缺氧過久，形成缺氧性腦病變，目前仍呈植物人狀態等情，為兩造不爭之事實。乙○○及婦幼醫院雖均抗辯乙○○無過失云云，惟查證人劉碧娥於乙○○過失傷害刑事案件審理中證稱「我是麻醉護士，病人上手術檯後，我幫病人安置心電圖，血壓、血氧濃度，病人要做子宮肌瘤切除，必須全身麻醉，我準備麻醉誘導藥物，由醫師決定要使用何種藥物，由醫師將藥物注射入點滴，我扣面罩再請乙○○插管，剛開始用喉頭鏡看聲門，但看不到，我再拿長一點的喉頭鏡，乙○○繼續用面罩給氧氣，但長一點的喉頭鏡仍看不到，我們就繼續再給氧氣，並請耳鼻喉科醫師過來做氣切」、「（我所站的位置）在病人頭部那（裡），先給五分鐘純氧，給藥時亦同時給氧（用氧氣罩給），五分鐘後用肌肉鬆弛劑，過二分鐘後，發現氧不容易進去，就請乙○○過來看，其用喉頭鏡挑起，當時我站在病人臉頰旁」等語，可見甲○○接受肌肉鬆弛劑後約二分鐘，即發現供氧困難，而由乙○○對甲○○進行喉部插管行為。按人體之腦部若缺氧時間過久，即會造成腦部缺氧性病變，產生難以回復之損害，故任何之醫療行為，自當注意此一危險性，而採取預防及必要之醫療措施。另麻醉醫師對病患進行麻醉行為時，除使病人達到手術所需之麻醉程度外，尚需注意使病患能維持供氧狀態，使其生命現象得以維持。因病患由能自主呼吸的狀態，由於醫師之麻醉行為，致無法自主呼吸，以取得足夠之氧氣，若麻醉醫師竟無法掌握病患之供氧狀態，甚至面臨危急情況時，仍未能把握時間，做緊急應變措施，則病患之安全將無法獲得保護。故麻醉醫師在面臨病患插管失敗時，必須判斷是否可以面罩正壓呼吸，維持病人的生命徵象，如果可以，即可用其他方式再嘗試插管，如更換不同之喉頭鏡等，如果上述方法失敗，亦可將病人催醒再行研究如何處理。倘無法維持通氣，則必須立刻用其他方式緊急建立呼吸道，以確保生命跡象，可考慮之方式有⑴喉頭罩、⑵綜合管、⑶經氣管噴射通氣、⑷外科氣管切開手術，以上有行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第一次鑑定之鑑定書可參。因此，使病患能維持通氣，確保其生命現象，應係麻醉醫師必需注意之醫療義務；至於插管失敗後，再嘗試插管或進行緊急氣切，均係為達此注意義務之方法，非在於嘗試對病患進行喉部插管幾次，才可進行氣切。而乙○○於刑事案件審理中稱「本件用了三號喉頭鏡勾會厭軟骨，第一次用直管進去，因無法進入，就拔出來再把管子折彎，再放入喉部進去，這算是一次插管，……第二次用四號喉頭鏡片，直接用曲管進去，還是沒有效果」等語，與證人即當日負責執行子宮肌瘤摘除手術之醫師阮正雄於偵查中證述「乙○○的插管動作似乎有困難，從她第一次插管我就在旁邊觀看，……乙○○第一次插入沒有成功，把管子拔起來，又再插入，但還是沒成功，又把管子拔起來，乙○○就在旁邊給氧氣，第二次拔起來的管子有帶一點血，之後再插入第三次，仍然沒有成功，又拔起來，結果甲○○的狀況不很好，其嘴唇與指甲發疳……」，所稱共插管三次等語符合。又以同一號喉頭鏡而有數次插管之嘗試，可認為屬「多次插管」，亦有醫審會第二次鑑定書可稽，堪認乙○○係先使用三號喉頭鏡插管二次，均無法成功後，再更換四號喉頭鏡進入，仍無成效。再參以阮正雄及劉碧娥於刑事案件分別證稱「乙○○做第一次插管後，甲○○心臟之儀器已顯示心跳比平常慢，乙○○有做心外按摩，心跳有回來，再做第二次插管後，心跳又慢下來，乙○○再做心外按摩，但心跳沒有回來，此時即請其他科室來幫忙急救，在其他人到之後，乙○○又做第三次插管，麻醉醫師黃俊隆也有幫忙按摩，發現無效，再請黃弘孟醫師做氣切手術」、「用肌肉鬆弛劑二分鐘後發現氧氣不太容易進去，就請傅醫師過來，傅就用三號喉頭鏡挑起……此時血氧濃度機發出警告聲響，表示低於九十，然後傅醫師再換四號喉頭鏡插管」等語，足證乙○○係在甲○○之血氧濃度下降至九十以下，心跳緩慢之際，仍嘗試以四號喉頭鏡為甲○○作第三次插管。而依醫審會第二次鑑定書鑑定意見「血氧度降到九十以下，病患沒有呼吸動作，再做氣切手術，時間上是否太遲，端看在血氧下降後多久執行氣切手術。依據所附資料，在第二次插管後，發現血氧監視器發出聲響，即通知耳鼻喉醫師做氣切，合乎程序上並無延誤，但從病人的後果來看，時間上是太遲」，所謂「合乎程序上並無延誤，但從病人的後果來看，時間上是太遲」，醫審會第四次鑑定書鑑定意見說明「兩者並無矛盾，前一句是指處理的過程，是依據困難插管的標準步驟去進行，延誤是指錯誤。但在插管失敗後，到進行下一次氣管插管期間，應該維持一定的肺部通氣量。但由於病人的會厭軟骨過長蓋住氣道入口（依據麻醉醫師陳述），麻醉醫師未能維持足夠的通氣量，導致病人的缺氧時間過久，後來雖請耳鼻喉科醫師緊急氣切，仍造成病人成為植物人之不幸，所以才說，從病人的後果來看，時間上是太遲」。按甲○○在乙○○以三號喉頭鏡為二次插管行為後，當時以面罩供給氧氣已有困難，血氧濃度機發出警告聲響，表示低於九十，此時甲○○已陷入無法通氣，無法插管之情怳，乙○○應考慮採取緊急之方式以建立呼吸道，惟乙○○係再經換四號喉頭鏡插管無效，又經口、鼻人工氣道無效，最後才請黃弘孟醫師進行氣切，顯為時已晚，其有過失至明。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；被害人雖非財產上損害，亦得請求相當之金額。民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項分別定有明文。婦幼醫院為乙○○之僱用人，乙○○執行醫療行為既有過失，致甲○○受有損害，婦幼醫院自應負連帶責任。次按使用主對於被用人執行業務本負有監督之責，此項責任，並不因受僱人在被選之前，已否得官廳之准許而有差異，蓋官廳之准許，係僅就其技術以為認定，而其人之詳慎或疏忽，仍屬使用主之監督範圍，使用主漫不加察，竟任此性情疏忽之人執行業務，是亦顯有過失，由此過失而生之侵權行為，當然不能免責（參照最高法院十八年上字第二○四一號判例）。法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟外，尚須就其人之性格是否謹慎精細亦加注意（最高法院二十年上字第五六八號判例）。婦幼醫院縱就乙○○之學經歷及技術於選任時予以注意，但未能舉證證明其就監督乙○○執行職務有可免責之情形，自難解免其責任。茲就甲○○請求之賠償，說明如下：㈠薪資：依銓敘部八十七年七月二十日八七台特二字第一六四七八六○號函及甲○○薪津清單所示，甲○○係000年0月00日生，於受傷時任職行政院農業發展委員會，為薦任七職等本俸五級四七五俸點之公務員，領取八十六年七月份薪津五萬三千五百五十五元，其因本件傷害無法復原，而於八十七年四月十九日辦理退休。自八十七年四月二十日起至其年滿六十五歲退休即一百零二年十月十四日止，原可領取之薪津，因受傷致未能領取，自受有損害；惟損害額應以甲○○每月實際領取之薪資，即扣除附表一所列所得稅、退撫基金、公保費、健保費及福利互助費，再扣除附表二所列其受傷前本應支付之經常性支出而為計算。就已發生部分（以事實審言詞辯論終結之九十三年三月十六日為基準）不扣除中間利息，未發生之部分，依霍夫曼公式，扣除中間利息後，其金額為三百二十一萬五千二百三十九元（計算式詳如附表一、二）。㈡退休金差額：甲○○主張如於六十五歲退休，服務年資最高以三十五年計算，新舊制年資以八十四年七月一日公務人員退撫新制實施之日為基準，其於八十七年四月十九日辦理退休，其退休年資之計算，在舊制時之年資經定為十八年，此有銓敘部八十七年七月二十日八七台特二字第一六四七八六○號函可稽，則計算甲○○退休金之給與，在舊制服務年資方面，亦應以十八年計算，則甲○○於年滿六十五歲退休時，可領取之一次退休金為三百九十三萬四千五百七十元、公務員退休金其他現金給與補償金為二十四萬五千九百七十六元、公務人員退休福利互助金十二萬八千元、公保養老給付一百五十九萬五千五百二十元，總計為五百九十萬四千零六十六元，扣除甲○○於八十七年四月十九日退休時已請領之二百六十一萬五千四百零二元，差額為三百二十八萬八千六百六十四元，依霍夫曼式扣除中間利息，應一次給付之金額為二百十三萬零七百五十八元。又甲○○因本件醫療事故而須提早退休，其請求一次給付差額部分始須扣除中間利息，至於因實際退休而領取退休金部分，則無須扣除中間利息。㈢增加生活上需要：甲○○因成為植物人，無獨立生活能力，需人照顧，有診斷證明書可稽，其請求因此增加之生活上必要支出，自屬有據。茲分述如下：①看護費部分：甲○○成為植物人，必須二十四小時看護，故每日至少應有一人次以上輪替看護，其請求支付看護工駱萍珊十六萬六千五百元（自八十六年四月十六日起至八十六年六月三十日止，每日二千二百五十元）；林玉釵六十八萬四千元（自八十六年七月一日起至八十七年六月七日止，每日二千元）；林生妹七十萬元（自八十七年六月八日起至八十八年五月二十三日止，每日二千元）；黃碧姿二百三十九萬四千元（自八十八年五月二十四日起至九十一年八月三十一日止，每日二千元），合計三百九十四萬四千五百元部分，除林生妹出具證明書證明屬實外，證人黃碧姿亦證述每日工資二千元；又財團法人創世社會福利基金會（下稱創世基金會）九十一年九月二十六日創社字第九一○○四○號函載對於植物人之照顧部分之人事費用支出，以三班制照顧，平均每位植物人每月之看護費用為六萬五千元，較甲○○所主張之每日二千元之費用高，是甲○○主張支出上述看護費用，應屬有據。②醫藥費：依甲○○提出之八十五年十二月十七日起至八十七年六月八日止之醫藥費用收據，其支付之金額為八十九萬三千六百七十六元。③看護墊、抽痰管及衛生紙等日常必需品之支出：其主張自八十六年四月起至九十一年八月止，每月以九千三百六十三元計算，共五十九萬九千二百三十二元；而依創世基金會前函所示，植物人日常生活必需用品及其費用，每月約為一萬八千九百八十八元（含胃管、氣切管、紙尿褲、看護墊、三ｍ紙膠、普通棉棒、口腔棉棒、Ｙ紗、優碘、衛生紙、安素食品、抽痰管等），甲○○以每月九千三百六十三元計算，顯未過高，應屬有據。④自八十七年六月八日轉至婦幼醫院接受治療，婦幼醫院應負擔如附表三所示之醫療照顧部分，尚屬合理，婦幼醫院以應由其他設有植物人收容照護之機構負責照顧，尚無可採。㈣精神慰撫金：查甲○○係000年0月00日出生，取得國立台灣大學獸醫學研究所博士學位，任職行政院農業委員會，有學歷證明及任職證明可按。於本件醫療事故發生時，年僅四十八歲，學識及人生閱歷趨於成熟穩定，正可將所學貢獻社會，卻遭逢此一變故，不僅無法貢獻社會，原本美滿之家庭生活亦頓成泡影，並累及家人，所受之損害至深且鉅。參酌乙○○為醫師，每月收入約二十萬元，婦幼醫院為市立醫院，經費來源不致匱乏等一切情狀後，其請求賠償之精神慰撫金以四百萬元為適當。至於甲○○受領中央信託局公務人員保險處業給予之全殘給付八十三萬七千元，係基於公教人員保險法第十三條規定，核屬公法性質之給付，婦幼醫院不得主張於賠償金額中扣除。其次，不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，該父、母、子、女或配偶得依民法第一百九十五條第三項準用第一項規定，請求賠償非財產上之損害。民法債編施行法第九條並規定修正之民法第一百九十五條之規定，於民法債編修正施行前，不法侵害他人其他人格法益或基於配偶關係之身分法益而情節重大者，亦適用之。查甲○○因本件醫療事故而成為植物人，並宣告為禁治產人，丙○○為其配偶，與甲○○間之關係至為親密，此種親密關係所生之身分法益被侵害時，其在精神上自必感受莫大之痛苦，不可言喻，丙○○自得依上開規定，請求賠償慰撫金。爰審酌丙○○因甲○○成為植物人，須予照顧，原本美滿之家庭生活亦成泡影，所受精神上之痛苦至鉅，其每月收入約十萬元，及上述乙○○、婦幼醫院之收入及財產狀況等情狀，其請求之慰撫金以一百六十萬元為適當。綜上所述，甲○○、丙○○各請求乙○○、婦幼醫院連帶給付一千四百七十八萬三千四百零五元（計算式為：3,215,239＋2,130,758＋3,944,500＋893,676＋599,232＋4,000,000＝14,783,405）、一百六十萬元及均自起訴狀繕本最後送達翌日即八十八年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨甲○○請求婦幼醫院免費提供如附表三所示之醫療服務部分，應予准許，超過上開請求部分，應予駁回。爰將第一審判決關於㈠命乙○○、婦幼醫院連帶給付甲○○超過一千四百七十八萬三千四百零五元本息部分，予以廢棄，改判駁回甲○○之訴，其餘部分判予維持，駁回乙○○、婦幼醫院該部分之上訴。㈡駁回丙○○之訴部分，於一百六十萬元本息範圍內，予以廢棄，改命乙○○、婦幼醫院連帶給付。
關於廢棄發回部分：
按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或生活上之需要時，應負損害賠償責任。前項損害賠償，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金。但須命加害人提出擔保。又被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。此觀民法第一百九十三條第一項、第二項，第一百九十五條第一項前段規定自明。既謂法院得因當事人之聲請，定為支付定期金，可見關於民法第一百九十三條第一項之損害，係以金錢一次賠償為原則；而就被害人非財產上之損害，亦明定賠償相當之金額。是民法就身體健康之侵害，係明定應為金錢賠償，此即同法第二百十三條第一項所謂之「法律另有規定」回復原狀以外之損害賠償方法。本件甲○○主張因乙○○過失之醫療行為，致其成為植物人，身體健康受有侵害，則就其所受財產及非財產上之損害，自應依上開規定請求金錢賠償。乃原審竟依其請求，命婦幼醫院免費提供附表三所示之醫療服務，以為損害賠償，於法自有未合。其次，身體或健康受侵害，而請求賠償喪失或減少勞動能力之損害，於估定被害人喪失或殘存勞動能力之價值時，應以其勞動能力在通常情形下可取得之對價為標準。僱主於給付薪資時，基於稅法或其他法律規定，代為扣繳之所得稅、保險費或公務人員之退休撫卹基金等，乃原薪資之一部分，於估定被害人勞動能力之對價時，自應計算在內。甲○○係依民法第一百九十三條第一項規定請求賠償「薪資」損害，即應以其勞動能力在通常情形下可取得之對價為計算之基準。而附表一所列所得稅、退撫基金、公保費、健保費及福利互助費等，均係從其薪資中扣除，原屬薪資之一部分；附表二所列「生活經常性支出」，則與估定其勞動能力之價值無關。原審於估定甲○○喪失勞動能力之價值時，扣除上開金額而為計算，亦有可議（至於甲○○是否基於同一原因事實受有損害，並受有利益，應依損益相抵之規定扣除其利益，則屬別一問題）。甲○○、乙○○及婦幼醫院上訴論旨，各自指摘上開於其不利部分之原判決為不當，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回上訴部分：
原審就丙○○請求乙○○、婦幼醫院連帶賠償慰撫金一百六十萬元部分，綜合全辯論意旨，認定乙○○為甲○○麻醉時，疏未能維持甲○○足夠之通氣量，致甲○○缺氧時間過久，成為植物人，應負侵權行為損害賠償責任，婦幼醫院為其僱用人，應連帶負責。而丙○○為甲○○之配偶，其因甲○○成為植物人，身分法益受侵害，且情節重大等情，依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項、第一百九十五條第三項規定，為丙○○勝訴之判決，經核於法並無違誤。乙○○、婦幼醫院上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人甲○○上訴為有理由，上訴人乙○○、婦幼醫院之上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄法官 謝 正 勝法官 鄭 玉 山法官 黃 秀 得本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十九 日
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