最高法院民事判決 九十四年度台上字第二二四０號
上 訴 人 伊藤忠商事株式會社（ITOCHU CORPORATION）
-法定代理人 竹森二郎TA訴訟代理人 賴 浩 敏律師
黃 三 榮律師王 致 棠律師上 訴 人 聯成化學科技股份有限公司法定代理人 苗 豐 強訴訟代理人 徐 頌 雅律師
趙 儷 玲律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國九十四年三月十五日臺灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第一八０號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人伊藤忠商事株式會社（下稱伊藤忠公司）起訴主張：對造上訴人聯成化學科技股份有限公司（下稱聯成公司，英文簡稱 UPC）協理景虎士，於民國九十年四月十九日代表對造與伊簽定 Memorandum （下稱備忘錄），成立商品訂製契約，約定以日幣四億八千四百九十萬元之價格，向伊訂製鍍膜機，並約定對造應於同年七月三十一日前，向伊補下訂單，否則應賠償伊商品金額10 %之違約金，系爭備忘錄之當事人為兩造，且兩造間就商品、契約當事人、價格及交貨日均已達成合意，對造未於嗣後依約對伊補下訂單，並無礙兩造間已成立契約之事實。縱認景虎士無代表權，惟對造明知景虎士以其名義與伊簽訂契約，卻未為反對之表示，故亦應負表見代理之授權人責任。嗣伊委由訴外人日商Hirano公司製作商品，對造職員陸康與景虎士竟於同年十二月五日代表對造表示該商品應停止生產，並片面終止前開商品訂製契約，致伊受有日幣三億五千三百七十四萬二千五百二十四元之損害。縱認系爭商品訂製契約未經終止，伊亦於催告對造履行義務後，解除系爭商品訂製契約，故伊亦受有契約解除前因遲延所生之損害。且對造違反前揭補下訂單之約定，亦應依約賠償日幣四千八百四十九萬元違約金，爰依民法第五百十一條但書、第二百三十一條規定及備忘錄第六點第二項約定請求給付。縱認兩造間未成立商品訂製契約，惟對造與伊簽定備忘錄及其後書信往來洽談等行為均致伊誤信對造將會依照備忘錄與伊簽立正式之商品訂製契約，伊並因此開始進行商品製造，並已支付倉庫保管費用，惟對造卻於九十年十二月五日始表示不採購系爭商品，致伊受有支出前開費用之損害，爰依民法第二百四十五條之一規定請求損害賠償。再者，縱認景虎士就簽定備忘錄與洽談系爭商品均不具代理權，惟其既為對造負責採購系爭商品之人員，客觀上顯為執行職務，致伊誤信其確實代表對造與伊成立系爭商品訂製契約，其就上開行為亦有過失，而有民法第一百八十四條第一項之侵權行為，對造就此亦應負民法第一百八十八條第一項規定之連帶損害賠償責任等情，爰求為命對造給付日幣四億零二千四百二十三萬二千二百五十四元，及自台灣台北地方法院九十一年度促字第三五三二一號支付命令送達對造之翌日起算之法定遲延利息之判決。
上訴人聯成公司則以：對造追加之締約上過失損害賠償請求權與僱用人侵權行為損害賠償請求權與其起訴主張之終止或解除契約損害賠償請求權基礎事實、主要爭點、損害賠償性質均不同，且證據資料亦無共通利用之可能，上訴人之追加不應准許。又對造既主張伊係於九十年十二月五日向對造表示不採購系爭商品，故追加請求之時效應自該時起算，對造至九十三年八月十一日始追加前揭請求已逾二年之時效期間。又對造於九十一年十月一日聲請支付命令係行使債務不履行損害賠償請求權，與本件追加請求不同，無中斷時效之適用。又向對造訂購系爭商品者係合資公司，伊僅係合資公司之股東，而訴外人景虎士僅為伊公司協理，依章程無代表伊公司之權限，伊僅係指派其參加合資公司工作小組，且其亦未向對造表示其係代表伊訂立系爭商品訂製契約。況備忘錄屬會議記錄，且對造部分亦係由其不具代表權之員工簽名，足見備忘錄非係商品訂製契約。且於備忘錄中，亦無法看出兩造已為契約當事人或就系爭商品之價格、標的物等契約成立要素為合意，備忘錄及報價單亦未提及系爭商品之規格與圖說，難謂買賣標的物已特定，故兩造間並未成立商品訂製契約。若系爭備忘錄有拘束聯成公司之效力，惟該備忘錄中至多僅表示若合資公司日後欲向對造購買系爭商品時，應由伊向對造發出過渡時期訂單，嗣後再由合資公司向對造發出正式訂單云云，非謂伊即有發出訂單之義務，故備忘錄第六點亦僅約定合資公司未於九十年七月三十一日發出「正式訂單」之損害賠償，故對造依民法第五百十一條但書規定請求損害賠償或主張伊應賠償契約解除前因遲延所生之損害即無理由。又縱認系爭備忘錄為商品訂製契約，惟該契約之當事人包括所有合資公司成員，對造僅向伊為催告及解除契約之意思表示，是否已生解約之效力，仍有疑問。縱認對造已解除契約，惟依備忘錄第六點記載，其亦僅得向「契約夥伴」請求其實際支出之費用，而不得向伊請求，況備忘錄中既無契約夥伴應負連帶給付責任之規定，故對造亦不得僅向伊請求全部之損害賠償。又備忘錄中僅係約定最高損害賠償總額為合約金額之10 %，對造既無法證明其確已發生費用及其數額，其請求並無理由等語，資為抗辯。
原審以：伊藤忠公司所追加之「締約上過失責任損害賠償請求權」及「僱用人之侵權行為連帶損害賠償請求權」，與起訴時所主張之「契約終止及解除契約損害賠償請求權」，均係主張因備忘錄之訂立致伊藤忠公司開始製造鍍膜機而受有損害，只是「備忘錄之簽訂是否已經成立契約關係」之主張不同，二者於本件訴訟上之依據即「訂立備忘錄」之請求基礎事實同一，兩請求得在同一程序加以解決，其追加無須經聯成公司同意，應准伊藤忠公司為訴之追加。又伊藤忠公司請求締約上過失之損害賠償，及僱用人之侵權行為之損訴害賠償，係主張「聯成公司」直至『西元二○○一年十二月五日』向伊藤忠公司表示不擬採購系爭鍍膜機，故伊藤忠公司於九十年十二月五日起即得請求締約上過失之損害賠償，其亦係於同日知悉受有損害，亦得請求侵權行為損害賠償。惟伊藤忠公司遲至九十三年八月十一日始於其補充上訴理由（四）狀追加請求締約上過失之損害賠償，及僱用人之侵權行為損害賠償，顯然已罹於民法第二百四十五條之一第二項及同法第一百九十七條第一項規定之時效。伊藤忠公司就此部分之請求，聯成公司已為時效抗辯，應予駁回。伊藤忠公司於九十一年十月一日向台灣台北地方法院聲請發支付命令，請求之原因及事實係「相對人嗣後不履行契約，雖經聲請人委請律師…請求相對人支付違約金及損害賠償」云云，有支付命令聲請狀附卷可稽，足徵伊藤忠公司於其時係對聯成公司表示行使債務不履行損害賠償請求權之意思，並不及其他請求權。依民法第一百二十九條規定，當然僅發生中斷債務不履行損害賠償請求權消滅時效之效果。其主張締約上過失之損害賠償請求權及僱用人之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效自不因其提出支付命令之聲請而中斷進行。查伊藤忠公司主張兩造間成立商品訂製契約之唯一依據為二○○一年四月十九日之備忘錄，惟查此文件係九十年四月十九日會議討論事項記載於「電子黑板」，而後直接由「電子黑板」印出，再由所有參加人員簽名，為伊藤忠公司所不爭執。文件名稱為「Memorandum」非「Contract」或「Agreement 」且未訂明當事人，完全未載明契約主體，不具一般契約之契約形式，備忘錄係由伊藤忠公司、Hirano公司，與合資公司籌備處人員（包括聯成公司、Shipley Company,L.L.C.與Rexam ImageProducts ）簽名於其上，再本件爭執金額高達日幣四億八千萬元，依商業習慣應簽署正式契約或「Sales Contract」（契約草案），始足以規範各方當事人間之權利義務，本件並非以此為之。再證人井上智對於「是否有權代表上訴人公司（即伊藤忠公司）？」，明白證稱：「無代表權」等語，假設伊藤忠公司當時果真認為系爭備忘錄為商品訂製契約，應不會草率由無權代表伊藤忠公司之職員於系爭備忘錄上簽名。由此亦可證，伊藤忠公司當時並不認為系爭備忘錄為一商品訂製契約。自備忘錄記載之內容觀之，合資公司成員係與伊藤忠公司及其製造商討論將來可能之合作方式，如合資公司在成立前決定要訂購鍍膜機，先由聯成公司於九十年五月七日前替合資公司向伊藤忠公司發出「過渡時期訂單」，再由合資公司於九十年七月十六日前發出正式訂單，始可成立商品訂製契約。兩造於契約必要之點如「契約當事人」、「商品標的物之規格及價格」等並未有合意。因系爭備忘錄及報價單均未提及鍍膜機之「規格」及「圖說」，因此即便聯成公司依系爭備忘錄記載之條件發出「過渡時期訂單」，並經其同意，兩造就系爭鍍膜機之「規格」及「圖說」亦未合意，而仍舊無法特定買賣標的物。且縱使伊藤忠公司曾於九十年四月十二日向Rexam 公司提出該規格書，但Rexam 公司係訴外人，伊藤忠公司將該等資料提供予Rexam 公司，又何能對聯成公司產生拘束力？衡情九十年四月十九日之會議，如有此規格書理應記載於備忘錄或報價單，然系爭備忘錄或報價單，未將該規格書作為附件。再者，依伊藤忠公司自己所提之上證18號及上證19號等，該等價格、項目及遞送日期嗣後經伊藤忠公司與合資公司多次協商，至九十年十月中旬仍舊未定。故九十年四月十九日之備忘錄僅為會議紀錄，兩造間並未成立任何買賣鍍膜機契約關係。兩造未成立系爭鍍膜機商品定製契約，但依據備忘錄第六點記載，兩造就合資公司與伊藤忠公司訂立商品製造契約前另成立有過渡時期訂單之義務，若合資公司未於九十年七月三十一日前發出正式訂單，應由「契約夥伴」根據伊藤忠公司之報價，給付伊藤忠公司當時所發生之實際費用，惟最高金額不得超過合約金額之10 %。本件探究系爭備忘錄第六點有關Ma
x Exposure之記載，其真意為聯成公司並不發出「過渡時期訂單」，應負之損害賠償之約定，係以違約金為債務不履行所生損害之賠償額，經兩造預先約定，一旦聯成公司不下過渡時期訂單，伊藤忠公司即不待舉證證明損害額多寡，均得按約定之違約金，請求聯成公司賠償，既然定有上限之約定，且損害額多寡由伊藤忠公司自行報價認定，是以前開約定雖非懲罰性違約金，更非單只是損害賠償額上限之約定，而屬於民法第二百五十條第二項規定之損害賠償總額預定性質之違約金，伊藤忠公司無須再證明其實際發生之費用為何。因本件聯成公司確實未於九十年五月七日前向伊藤忠發出「過渡時期訂單」，致合資公司未於九十年七月三十一日前發出正式訂單，為聯成公司所不爭執，伊藤忠公司自得依系爭備忘錄之前開約定，請求聯成公司給付賠償額預定性違約金共計「四千八百四十九萬」日圓。關於損害賠償額預定性違約金之分擔，依備忘錄第六點之記載，應由「契約夥伴」負擔，雖然備忘錄中無「契約夥伴」之定義，但依據當時備忘錄係為因應成立合資公司後向伊藤忠公司預訂鍍膜機所書立，所謂契約夥伴自係包括參與成立合資公司而於備忘錄上簽名之聯成公司公司、Shipley公司、Rexam公司，至於下包廠商Hiramo公司，因非合資公司成員，當然不須負責。又因賠償關係無「契約夥伴」應負連帶給付責任之約定，故伊藤忠公司僅得平均向聯成公司請求三分之一之損害賠償。從而，伊藤忠公司主張聯成公司違反系爭備忘錄第六點第二項約定，請求聯成公司應賠償一千六百十六萬三千三百三十三日圓之違約金，及法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此之請求（包括依民法第五百十一條但書、第二百三十一條規定請求賠償部分），即非正當，不應准許，因而就伊藤忠公司請求給付一千六百十六萬三千三百三十三日圓部分廢棄，改判如其所聲明，並駁回伊藤忠公司其餘上訴及追加之訴。
查兩造於系爭備忘錄及報價單上，就系爭鍍膜機之交易當事人、價格（Price：￥484,900,000，FOB Japan）、規格（Items：Ba
sed on ltochu、quotation No,VEH-627R' 01.4,19 ）、遞送日期均已載明，並經當事人簽名，則契約必要之點是否尚不一致，而不成立？雖其名為「Memorandum」（備忘錄）但其第⑹項第⑴點中載有「contract partner」、「contract amount 」究何所指？則其本質是僅為備忘錄抑為契約？又證人井上智於被詢及「是否有權代表上訴人公司（指伊藤忠公司）？」時，其之回答「無代表權」，但其下尚有「是有代表權之上司茂谷貴彥（TAKAHI
KO MOTANI ）要我簽的」（見原審卷②第二一三頁）。顯見井上智得就本訂製鍍膜機特定事件代理伊藤忠公司對外為意思表示，則其是否如原審所認定係無權代表伊藤忠公司於備忘錄上簽名，致備忘錄不生契約效力？而其於原審所證「……聯成公司苗董事長與景虎士和我碰面，苗董事長曾提及此事由景虎士交涉」、「……簽備忘錄時，由景虎士接洽，當時苗董事長說由景虎士處理，故認為景虎士有代表權」、「（系爭備忘錄）與其說是討論事項，不如說將締約內容寫在電子黑板上。」（見同上卷第二一一頁、第二一二頁）則景虎士是否亦無權代表聯成公司簽訂系爭備忘錄？又原審既認兩造未成立買賣契約，系爭備忘錄僅具會議記錄性質，則伊藤忠公司是否得逕依該備忘錄之記載，請求所謂之契約夥伴包括聯成公司給付違約金？即非無審酌之餘地。次按上訴人追加之侵權行為損害賠償請求權，其時效應自其知悉被上訴人之行為構成侵權行為時起算。查本件伊藤忠公司追加之僱用人侵權行為損害賠償請求權時效，似應自其知悉交易負責人景虎士構成明知其無代理權而以聯成公司名義簽名於備忘錄，致伊藤忠公司遭受損害之侵權行為時起算。然聯成公司似未證明伊藤忠公司明知景虎士無代理權而簽署備忘錄，景虎士又係於九十二年十一月六日作證時，始表明其無代理權，則伊藤忠公司雖於九十三年八月十一日追加此請求權，是否已逾時效，亦滋疑義。又伊藤忠公司於起訴迄原審，就備忘錄均係主張成立商品訂製契約，且其契約之性質為承攬契約，故請求依據之一為民法第五百十一條但書之規定，從未主張兩造成立買賣契約，則兩造間所成立契約之法律性質究為如何，攸關兩造間是否成立契約，及上訴人伊藤忠公司之請求（包括違約金之請求）是否允當？原審逕行認定備忘錄本身無從成立買賣契約，就伊藤忠公司主張之「承攬契約」何以不成立未附具理由，有判決理由不備之違法。又依據備忘錄第六點之約定，係由伊藤忠公司就「實際支出費用」為報價，僅其報價有一定之上限，此與損害賠償預定性違約金似有不同，且伊藤忠公司除依上揭約定主張違約金外，尚主張因契約終止或解除所生之損害賠償，似又與民法第二百五十條第二項規定不符，則伊藤忠公司是否無須證明實際發生之費用，而得認聯成公司等契約夥伴應賠償之數額即係合約金額之百分之十？亦有進一步研求之必要。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 八 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 袁 靜 文法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十一 日
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