最高法院民事判決 九十四年度台上字第二二一四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李義忠律師被 上訴 人 双捷建設股份有限公司法定代理人 洪國治訴訟代理人 陳國雄律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年六月十五日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第四○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國八十四年四月八日將其所有坐落台北市○○區○○段一小段八四一地號土地（下稱系爭土地），提供予訴外人双樺建設股份有限公司（下稱双樺公司）出資興建房屋，而與双樺公司簽訂房地合建契約書（下稱系爭合建契約），双樺公司已依約支付履約保證金新台幣（下同）七十六萬元。八十六年八月二十日伊、双樺公司與上訴人簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由伊承受双樺公司對於系爭合建契約之權利義務。簽約時，系爭土地已有抵押權之設定登記，詎上訴人又將系爭土地設定抵押權予訴外人郭建宏，嗣後並出售予郭建宏，郭建宏再轉售予訴外人萬家開發股份有限公司（下稱萬家公司），並已辦妥所有權移轉登記。上訴人已不能依系爭合建契約第二十條之約定交付土地，而違反系爭合建契約之約定，係可歸責於上訴人之事由，致系爭合建契約之內容給付不能，伊以起訴狀繕本之送達，為解除系爭合建契約之意思表示，且因上訴人違約致伊受有一千一百四十七萬零八百元之損失，復依系爭合建契約第二十二條前段之約定，亦應加倍返還履約保證金一百五十二萬元，合計為一千二百九十九萬零八百元等情。爰本於系爭合建契約第二十二條、第十九條之約定，先位聲明：求為命上訴人給付六百萬元本息之判決；備位聲明：求為命上訴人返還履約保證金七十六萬元本息之判決。就上訴人所提之反訴部分，則以：上訴人就其所有系爭土地上之房屋，於八十六年一月至八十七年一月間尚供其親戚居住、使用，無從依系爭合建契約第八條之約定，履行其交屋之義務，自不得依系爭合建契約第七條、第十五條之約定，向伊請求支付第二期履約保證金、及補貼房屋租金費。又伊申領建造執照之所以延宕，實非可歸責於伊，其主張伊應負債務給付遲延責任，自非有據等語，資為抗辯。
上訴人則以：伊於八十八年八月四日將系爭土地出售訴外人郭建宏，同年十一月一日再由萬家公司總經理郭建宏轉售予萬家公司，依系爭合建契約之約定，系爭合建契約所約定事項之效力，及於受讓人萬家公司，伊並無給付不能之情事，況伊與訴外人郭建宏所簽定之協議，尚約定受讓人郭建宏承受伊對於系爭合建契約之權利及義務，且伊於出售系爭土地時，已盡通知被上訴人之義務。本件實因被上訴人怠於業務上應盡之注意義務，未遵守台北市政府八十六年三月五日府都二字第八六○一四九六二○○號之函令，設計錯誤，違背建築法規，繼而因經濟不景氣，無履行系爭合建契約之意願，延宕履行系爭合建契約第十七條應取得相關土地之契約期限，應負違約之責任等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：被上訴人對於伊於八十五年十二月底依約將系爭土地上之房屋騰空交付，未依約支付伊補貼房屋租金費，迄至八十八年八月四日伊將系爭土地所有權移轉登記予訴外人郭建宏止，共計三百十萬元。且被上訴人應負違約責任，應賠償伊四百八十萬六千三百三十元等情，爰求為命被上訴人應給付伊七百八十五萬元本息之判決（第一審判決駁回上訴人之反訴請求，並就被上訴人所提本訴，判決上訴人應給付被上訴人一百五十二萬元本息，駁回被上訴人其餘之訴。兩造均就其敗訴部分，均聲明不服。上訴人於原審就反訴敗訴之上訴聲明減縮為二百萬元本息，原審就兩造之上訴均予駁回。上訴人對其敗訴部分聲明上訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明上訴）。
原審維持第一審所為兩造各自敗訴之判決，駁回兩造之上訴，無非以：被上訴人主張上訴人將其所有系爭土地，提供予双樺公司出資興建房屋，而與双樺公司簽訂系爭合建契約，嗣後被上訴人、双樺公司與上訴人簽訂系爭協議書，約定由被上訴人承受双樺公司對於系爭合建契約之權利義務。嗣上訴人將系爭土地設定抵押權予郭建宏，並將系爭土地出售予郭建宏，訴外人郭建宏再轉售予萬家公司。被上訴人乃以起訴狀繕本之送達，為解除系爭合建契約之意思表示等事實，為上訴人所不爭執，且有系爭合建契約書、協議書、系爭土地登記簿謄本、本件起訴狀及送達證書等在卷為憑。從而，被上訴人主張上訴人違約，已無從交付系爭土地以供被上訴人依系爭合建契約興建房屋，自屬給付不能，非無可採。且上訴人已不能交付系爭合建契約所約定之系爭土地，被上訴人主張上訴人可歸責於己之事由，致給付不能，以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，於法尚非無據。又系爭合建契約所約定事項之效力，自不及於締結契約以外之訴外人郭建宏、萬家公司。即便系爭合建契約第二十五條有「本契約約定事項之效力及於雙方之受讓人、繼承人、管理人、或承租人」之約定，對於締結契約以外之訴外人郭建宏、萬家公司，不發生拘束力。況依民法第三百零一條、第三百零二條第一項規定，仍應經被上訴人之承認，方生效力。本件迄未獲被上訴人承認之事實，上訴人並不爭執。矧系爭協議書，尚有「……二、本協議書於双捷建設股份有限公司提出訴訟時，出賣人（指上訴人）始得提出。並委由保管人負責保管。……」之保密約定，訴外人郭建宏顯無承受系爭合建契約之意思。次查，依系爭合建契約第七條第一項第二款、第八條、第十五條、及系爭合建契約第二十八條，上訴人除依約騰空交屋外，以書面通知被上訴人交屋並交付「土地使用權同意書」、「拆除同意書」之義務，被上訴人始有依約給付第二期履約保證金七十六萬元、及按月補貼房屋租金十萬元之義務，及計算其應給付之履行期間。上訴人迄未為書面通知，即請求被上訴人給付第二期履約保證金、補貼房屋租金，尚乏憑據，自無足採。復查，被上訴人以本件之合建案設計上，由於北側係臨二十米長春路，基地兩側建物均已規畫留（使用執照號碼：七六、○五八九，八○、○一六六，八一、○六八四）及本基地右側建築物（使用執照號碼：七○、一○六二）均未留設騎樓，僅有接臨本基地左側之建築物「双樺園」留有二．七六公尺之人行道供行人通行之事實，為上訴人所不爭執，且據提出台北市建築物電腦地籍圖套繪影本在卷為憑。被上訴人乃基於維持該人行道之連續及暢通，方便行人徒步購物，於八十六年十二月三十日送件申請建造執照時亦配合臨接已完成之建築物留設二．七六公尺之人行道，尚難謂其有怠於業務上應盡之注意，而設計錯誤。又被上訴人於八十七年三月六日接獲台北市政府工務局通知以都市計劃法規業已修正為由，函令被上訴人須重新留設騎樓以憑辦理，被上訴人基於都市景觀及實際上的需求，於同日即附現況照片圖說，去函建築管理單位，申請准予免設騎樓，而留設二‧七六公尺之人行道，惟未為台北市都市計畫發展局所接受，並函知須強制留設騎樓，被上訴人遂於八十七年七月一日變更設計完成，並送上訴人選屋後再送件。此外，非得因被上訴人抗辯申領過程中迭生事變，即認係因被上訴人之設計有誤所致，上訴人主張被上訴人因設計錯誤，致延宕核發建造執照，即非可採。綜上，均不足證明被上訴人有違約情事，上訴人反訴請求被上訴人公司賠償其損害，自非有據，不應准許。末查，被上訴人因上訴人違反系爭合建契約第二十條之約定，解除系爭合建契約，其請求上訴人應加倍返還履約保證金一百五十二萬元，自屬有據，應予准許。惟被上訴人另以上訴人違反系爭合建契約第二十條之約定，而解除系爭合建契約，顯非系爭合建契約第十九條所約定應受處罰之條款。被上訴人主張應依系爭合建契約第二十二條後段、民法第二百十六條規定，賠償其所受之損害，尚乏依據，不應准許。從而，被上訴人請求上訴人給付，於一百五十二萬元本息之範圍內，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，自屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查系爭合建契約第二十五條約定：「本契約約定事項之效力及於雙方之受讓人、繼承人、管理人、或承租人」（見原審卷第一宗第二三頁），固對於締結契約以外之第三人不生效力，但對締約之當事人應有拘束力。依卷附上訴人與郭建宏簽立之協議書所載：「甲○○與双捷（樺）建設（股）公司於84、4、8所簽訂之合建契約，承買人（指郭建宏）願配合處理，並承受原出賣人之合建契約之權利，合建契約書如後附副本……」（見一審卷第一宗第八五頁），且原審亦認定上訴人已將該事實通知被上訴人，若郭建宏願承受系爭契約之權利義務，是否仍須得到被上訴人同意，亟待澄清。況上訴人辯稱：「伊一再以存證信函通知被上訴人，被上訴人指派其公司陳永福副總經理前來協談表示同意」（見原審卷第八二頁）、「八十九年八月二十五日，被上訴人公司副總經理陳永福謂，土地仲介人楊正益會把我們（指兩造）之合約附在裡面，郭建宏會詳細閱讀，不管轉讓或是怎樣，當然本約繼續有效。我們在合約內容都載明得很詳細」、「郭建宏係萬家公司總經理，執行合建事務，一再出面向被上訴人公司要求繼續合建，並無不能給付之情事」各等語（見原審卷第一五九頁、第一０七至第一０八頁），則郭建宏及萬家公司是否非兩造原合建契約之受讓人，即有詳為調查審認之必要。原審就此未遑為之，即為不利上訴人之判斷，殊嫌速斷。另上訴人陳明：其於簽約時已交付土地使用同意書，供被上訴人申領建造執照等語（見原審卷第九九頁），且原審亦認定被上訴人曾多次申請建造執照云云，則上訴人是否如原判決所謂未交付土地使用同意書，亦有商榷之餘地。再者，上訴人主張：被上訴人並無依據合約第八條通知搬遷交屋，出具所指「拆屋同意書」……等語（見原審卷第二四五頁），則上訴人依據合約第十五條請求租金補貼及第二期履約保證金時，應否交付「拆屋同意書」，亦有查明之必要。末查，建造房屋應否留設騎樓，建造設計者（尤其是建築師）應知之甚詳，建造設計者未予留設，而遭建築管理機關退件，能否謂無設計錯誤，自有再事斟酌之處。上訴論旨，指摘原判決關於其不利於己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 一 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 袁 靜 文法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十二 月 九 日
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