最高法院民事判決 九十四年度台上字第二二三五號
上 訴 人 欣橋建設有限公司
樓法定代理人 王宗傑訴訟代理人 謝清福律師被 上訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 邱基祥律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第五○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人甲○○為建築師，被上訴人乙○○為甲○○建築師事務所職員。民國八十六年間，伊擬就坐落台北縣板橋市○○段二九及二九之一地號共有土地（下稱系爭土地），按舊容積率申請建造執照興建房屋，乃由伊副總經理顏守謙經訴外人曾文麒介紹認識乙○○，顏某並表明系爭土地僅其中六人有土地使用權同意書，應有部分為五分之三，另共有人蕭金交、蕭養分別死亡（繼承人有二十餘人未辦繼承登記）及失蹤，致無法取得該部分土地使用權同意書。詎被上訴人竟隱瞞內政部訂頒土地法第三十四條之一執行要點（下稱執行要點）第六、七點規定，明知簽約至同年月十五日實施容積率管制期間僅隔二日，顯不能查出蕭金交全體繼承人以取得舊容積率之建造執照，猶向伊佯稱與建管單位關係良好，曾承接類似案件應可依規定辦「搶照」云云，致伊於八十六年八月十二日與其簽訂委託契約書（下稱系爭契約），委託其申請上開建造執照，伊除依約向建築師公會提存請領建照費用新台幣（下同）三百六十二萬元（被上訴人業向公會提用二百十七萬二千元）外，另索取「開辦費」五百萬元，事後並以不實之地質鑽探與土壤試驗報告書及結構計算書等文件圖說送件掛號，卻未再積極處理，任令該建築申請案被註銷，顯有共同詐欺之情，應依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，連帶負損害賠償之責。又被上訴人代伊申請建造執照，縱事後依建築法第三十六條規定為補正，亦僅能依新容積率管制規定取得，兩造所約定依舊容積率取得建造執照，顯屬自始客觀不能，依民法第二百四十六條第一項規定，系爭契約已屬無效。又因被上訴人未依土地法第三十四條之一規定辦理，亦未能查得其餘五分之二之共有人及其繼承人，自始即無法依契約履行，為屬可歸責於其事由致給付不能，伊已依民法第二百五十六條、第二百五十九條規定，以訴狀繕本暨書狀之送達為解除契約之意思表示，被上訴人即應負回復原狀之義務。另依民法第一百七十九條規定，被上訴人更應返還該已付之報酬二百十七萬二千元等情，爰求為命被上訴人連帶給付二百十七萬二千元並自八十六年八月十六日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：依建築法第三十四條之一規定，本件經掛號送件後，仍有六個月之補正期間，如於該期間內補正即可依舊容積率核發建築執照。因顏守謙稱土地所有人共八人，有六人同意興建，另蕭養行蹤不明，蕭金交已死亡，自可先掛號「搶照」，再依建築法第三十六條規定於期限內補正符合土地法第三十四條之一及該條執行要點規定之證明文件。且系爭契約第四條約定，系爭土地證明文件仍應由委託人於補正期限內提供，而系爭土地容積率係八十六年八月十五日實施，伊確於同月十四日即掛號送件，上訴人未能補正合於土地法第三十四條之一之相關文件，屢經伊催促均未補正，終經台北縣工務局以未依建築法第三十六條所訂之六個月期限內補正申請復審，依法撤銷該申請案，伊依契約所負之給付義務，無自始給付不能之情形，縱嗣後因所需文件不備未於期限內補正而最後遭註銷申請，亦不能認係自始客觀給付不能。伊於掛號申請建照後向建築師公會申領二百十七萬二千元係依系爭契約第三條約定及相關規定辦理，其乃申請建造執照掛號後所應領得之建築師酬金，並無何逾約超額情事，自無不當得利可言。本件係上訴人主動致電曾文麒談妥後，曾某在顏某要求下找乙○○，甲○○從未出面。上訴人所稱代辦費五百萬元，伊並不知悉，伊已完成適用舊容積之掛號「搶照」作業，並無詐欺之情，系爭契約亦非自始給付不能，亦無可歸責於伊之事由而得解約情事等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人主張之事實，固據其提出之系爭契約、建造申請書、存款憑條及台北縣政府函等件為證，惟據台北縣政府九十二年九月八日北府工建字第○九二○五一九五一九號函載明：「有關八十六年八月十五日實施容積率管制，依建築法第三十六條規定，通知補正，未經撤銷之建照申請案件，法令如何適用處理原則，依據八十七年十月二十一日北府工建字第三三四○五二號函辦理」，並參諸該八十七年十月二十一日函附件、內政部八十四年八月一日台（八四）內營字第八四八○一八八號函結論第七點案由一決議所載，堪認本件於提出建造執照申請後，依建築法第三十六條規定，仍有六個月之補正期間，如在該期間內予以補正，即可依申請當時（八十六年八月十四日）之舊容積率獲得核發建造執照。依上訴人所述，兩造簽訂系爭契約時，土地共有人雖有一人失蹤，一人死亡，但非不得於申請建造後，於六個月內按土地法第三十四條之一暨該條執行要點之規定補正辦理。上訴人指簽訂系爭契約，至同年月十五日實施容積率管制之期間相隔僅二日，顯不可能查出蕭金交之全體繼承人，事先以書面通知他共有人並依法取得舊容積率之建造執照，其掌握土地應有部分僅五分之三，未達三分之二，無法處理之蕭金交、蕭養應有部分，事實上亦無可能取得二分之一以上共有人同意，系爭契約屬自始客觀給付不能一節，尚乏依據。被上訴人依系爭契約第三條約定，於設計規劃草案提送「業主」並向主管機關提出建造執照申請時，領取百分之三十酬金，乃本於契約之受領給付，自非不當得利。其次，系爭契約第四條約定：「委任人（上訴人）應提供為申請建築許可所必需之土地使用權利證明文件、起造人之身分資料及其他必要之文件給與建築師，並由委任人用印後自行負其責任，以便建築師代向主管建築機關申請建造或申辦其他各種文件手續」等語，足認本件應由上訴人自行依土地法第三十四條之一暨該條執行要點規定辦理共有人土地使用權利證明事宜，再將土地使用權利證明文件交予建築師，由建築師代向主管機關辦理。而上訴人於八十七年三月交予被上訴人之申請書，其內容係謂「共有人蕭養、蕭金交行蹤不明」，與上訴人所述「蕭金交已死亡」顯然不符，亦未依上開執行要點規定辦理，且台北縣政府該建造執照之承辦人涂華強亦於檢察官偵查時證稱：土地所有人其中一人已死亡，但建設公司以其失蹤來申請建照，因欠缺地主蕭金交一房之繼承系統表及切結書，六個月內無法補正所以註銷等語，是上訴人主張得依民法第二百五十六條、第二百五十九條規定解除系爭契約，請求被上訴人返還已領取之報酬，亦非有據。又被上訴人於八十九年八月十四日新容積率實施前提出申請建造執照，若該申請依限為補正，即得適用舊容積率，其未能補正共有人之土地使用權利證明既非可歸責於被上訴人，則上訴人指本件無可能依土地法第三十四條之一規定申領舊容積率計算之建造執照，被上訴人詐欺可適用該條規定代為請領，致其陷於錯誤而訂約云云，即難認為真正。另被上訴人否認詐欺索取五百萬元開辦費，上訴人亦未舉證證明，被上訴人自不須負侵權行為之連帶賠償責任。從而，上訴人依民法第一百七十九條、第二百五十九條、第一百八十四條、第一百八十五條等規定，請求被上訴人連帶給付二百十七萬二千元本息，均無理由，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。查原審既審據上開內政部相關函載內容暨證人涂華強於另案檢察官偵查時之證詞，認定被上訴人申請建造執照後，如於六個月之期間內補正，仍可依申請當時之舊容積率核發建造執照，本件建造執照係因上訴人未於六個月內如期補正其他共有人之繼承系統表及切結書而遭註銷，則被上訴人以上述地質鑽探與土壤試驗報告書及結構計算書等文件申請，縱有不實或涉及偽造文書刑責，然該申請文件不實既屬得補正事項，且與該建造執照被註銷間無相當之因果關係，原判決因而論斷被上訴人無詐欺之侵權行為責任，暨說明其與判決結果不生影響，並本於上述理由判決上訴人敗訴，經核於法仍無違背。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 八 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 袁 靜 文法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十一 日
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