最高法院民事判決 九十四年度台上字第二三七六號
上 訴 人 忠冠建設開發股份有限公司法定代理人 陳憲崇訴訟代理人 鄭文婷律師
參 加 人 乙○○被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，請求繼續審判，上訴人對於中華民國九十四年九月二十八日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度續更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由上訴人主張：本件於民國九十年七月二十日所成立之訴訟上和解（下稱系爭和解），是被上訴人利用謝介生手上持有已蓋有伊大小章之委任狀來偽裝已受到伊委任為第二審訴訟代理人而成立訴訟上和解，實際上是通謀虛偽行為，伊並未同意該訴訟行為，也未委任謝介生為之，該和解不生效力；且所成立和解之五戶房屋中之兩戶即建號二二一九、二二二○號早經參加人乙○○向法院聲請予以假扣押，實施查封，迄今尚未解封，依法不得移轉所有權，故債務人坡心商業股份有限公司（下稱坡心公司）對債權人所負擔之移轉該五戶房屋所有權之債務，因其中兩戶無法辦理移轉所有權手續，整個債務即處於給付不能之狀態，依民法第二百四十六條規定，雙方所成立之和解契約即為無效；況系爭和解筆錄正本未依民事訴訟法第三百七十九條規定送達上訴人，自是有無效之原因等情，爰依民事訴訟法第三百八十條第二項規定，請求繼續審判等情。
被上訴人則以：本件訴訟進行中，三方當事人即多次庭外磋商解決之道，伊本要求上訴人返還新台幣（下同）三千六百萬元，但該公司無力償還，乃同意以五戶房屋抵償，但第一審共同被告坡心公司代上訴人承擔債務部分，亦要求二戶房屋供其償還第三人，始有庭外另和解其餘二戶房屋移轉登記與坡心公司指定之第三人；至上訴人所指建號二二一九、二二二○號二戶房屋，早於八十八年十二月二日即由伊聲請法院假處分查封在案，而參加人乙○○於八十九年一月三日始聲請法院實施假扣押，已在伊所實施假處分之後，該假處分與假扣押之競合，我國係採查封及終局執行優越原則，如假處分之債權人就其所保全之請求先取得執行名義，即可逕行請求實現該執行名義所載內容，該假扣押執行與之不相容之效力即歸消滅，況雖經假扣押，債務人並非不可提供擔保而聲請撤銷假扣押之執行，可見祇係暫時給付不能，並非客觀上給付不能，不能認為無效等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人繼續審判之請求，無非以：兩造間請求不動產所有權移轉登記事件，於九十年七月二十日成立訴訟上和解內容係：「上訴人同意坡心公司將第二二一九、二二二○、二二二九、二二二一、二二一八建號共五戶房屋所有權移轉登記予被上訴人；被上訴人其餘請求拋棄；上訴人等應同意被上訴人領回台灣台北地方法院八十八年度存字第五四二二號提存書之提存金額貳佰萬元暨八十九年度存字第二五七八號提存書之提存金壹仟參佰萬元；訴訟費用各自負擔。」而被上訴人於第一審及原審原請求聲明事項為：坡心公司應將台北市○○區○○段二小段（下同）第二二一九、二二二○、二二二七、二二二九、二二二一、二二一八、二二二三、二二二五、二二二六建號共九戶房屋（下稱系爭九戶房屋）所有權移轉登記予上訴人，上訴人再將上開建物所有權移轉登記予被上訴人等情，有上揭起訴狀及和解筆錄可憑。上訴人確曾委任謝介生為系爭和解之訴訟代理人，業經刑事案件將第一審法院委任狀、原審九十二年度重上字第二三九號委任狀，上訴人公司之大小章，送請法務部調查局鑑定，證實其上之印文均相符，委任狀為真正，是上訴人主張：伊未委任謝介生為系爭和解之訴訟代理人云云，委無足採。其公司之法定代理人蔡培煌曾於九十年六月十三日於原審法院準備程序中，親自出庭表示其為上訴人法定代理人，有與被上訴人和解，足認其知有商談和解事宜，並授權謝介生為本件和解行為，自難認謝介生詐欺蔡培煌獲得授權，而與被上訴人通謀虛偽為系爭和解。系爭和解成立當時，坡心公司依法登記之法定代理人為林樹賢，有公司變更登記表可稽，則林樹賢委任之訴訟代理人自屬經合法代理，況且坡心公司於本件第一審時即係以林樹賢為法定代理人應訴，兩造就此於本件歷審審理中均無爭執，於原審審理中經通知坡心公司改選後之法定代理人徐迺煥，亦未到庭或具狀就原法定代理人林樹賢前所委任之訴訟代理人表示不同意見，益加可證坡心公司原法定代理人林樹賢委任之訴訟代理人屬合法代理，縱坡心公司因股東會召集程序有無違法而訴訟，系爭和解並不因此而有無效之原因，上訴人執此主張系爭和解無效，並無可採。又系爭和解是在九十年七月二十日成立，而參加人訴請坡心公司辦理系爭和解標的中二二一九、二二二○、二二二九、二二二一建號房屋所有權移轉登記，是在九十二年九月八日取得勝訴確定判決，有台灣台北地方法院九十年度重訴字第二八六○號民事判決及確定證明書可稽，故系爭和解成立時，參加人尚未取得系爭和解標的中二二一九、二二二○、二二二九、二二二一建號房屋之勝訴確定判決，系爭和解自無以不能之給付為標的之情形，縱參加人於系爭和解成立後取得上述之勝訴確定判決，系爭和解並不因此而無效。系爭和解標的物中二二一九、二二二○建號房屋，是由被上訴人為保全所有權移轉登記之請求，實施假處分在先，與參加人聲請在後之假扣押程序，顯不相容，而被上訴人既因系爭和解，取得本案執行名義在先，即得排除在後之假扣押，實現本案執行名義內容，不因二戶房屋遭假扣押，系爭和解契約即成給付不能。至於忠冠建設開發股份有限公司主張依據土地登記規則第一百四十一條第二項規定，假處分債權人應檢具法院民事執行處核發查無其他債權人併案查封或調卷拍賣之證明書件，地政機關才會受理移轉登記，則相對人將因另有假扣押而無法取得該證明文件，勢必無法辦理移轉登記，和解契約即為標的給付不能云云，惟該規定乃屬假處分之債權人依本案之終局確定判決，向登記機關聲請移轉登記時須具備之程序要件，並非移轉登記之阻礙而構成給付不能之狀態，上訴人主張因系爭和解標的中二二一九、二二二○建號房屋遭假扣押，和解契約因給付不能而無效一節，亦不足採。又和解因當事人合意而成立，和解一經成立，依民事訴訟法第三百八十條第一項規定，即生與確定判決同一之效力，至於法院書記官作成之和解筆錄，並非法院之裁判，縱未於和解成立之日起十日內送達於當事人，該已成立之和解並不因此而無效。綜上所述，系爭和解並無上訴人所主張欠缺代理權、詐欺、通謀虛偽意思表示或給付不能之情形，系爭和解即無無效之原因，上訴人請求繼續審判，自屬無據，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按無法定代理權之人，自命為法定代理人，代理當事人起訴或被訴者，其所為或所受之訴訟行為均不生訴訟法上之效力。如法院以其為當事人之法定代理人對之為裁判，即與民事訴訟法第四百六十九條第四款所定當事人於訴訟未經合法代理之情形相當，其判決當然為違背法令。查成立系爭和解時坡心公司之法定代理人雖登記為林樹賢，然林樹賢已經確定判決確認其被選認為坡心公司法定代理人之股東會召集程序違法，所做決議無效，故林樹賢確實未具有代表權，為兩造所不爭執，被上訴人仍以林樹賢為坡心公司法定代理人，對之提起本件訴訟，坡心公司並以林樹賢為法定代理人委任游清良為訴訟代理人進行訴訟、成立系爭和解，其所為或所受之訴訟行為均不生訴訟法上之效力。原審未依職權調查坡心公司之法定代理人為何人，遽准林樹賢代表坡心公司委任訴訟代理人應訴，並成立系爭和解，系爭和解自難認無無效之原因。乃原審竟以和解當時坡心公司登記之法定代理人為林樹賢，於本件第一審時即係以林樹賢為法定代理人應訴，兩造就此於本件歷審審理中均無爭執，而認林樹賢委任之訴訟代理人屬合法代理，所持法律見解，即屬可議。其次，本件上訴人於第一審獲全部勝訴判決，於原審卻讓步同意其債務人坡心公司僅移轉系爭九戶房屋中之五戶及同意被上訴人領回提存金額，其讓步非小，上訴人且主張有庭外和解（見原審前審判決第三頁），其情如何？自應對為上訴人訴訟代理人之謝介生就其成立和解經過調查審認，並對其證言說明取捨意見。本院前次發回意旨對此曾予指明，乃原審猶未遑詳查深究，徒憑上揭理由為上訴人敗訴之判決，尤嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 袁 靜 文法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 十六 日
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