最高法院民事判決 九十四年度台上字第二三九二號
上 訴 人 中國鋼鐵結構股份有限公司法定代理人 陳 振 榮訴訟代理人 謝諒獲律師被 上訴 人 立昌有限公司法定代理人 駱陳素芳訴訟代理人 張義祖律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十四年五月四日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原審維持第一審所為命上訴人給付工程尾款新台幣（下同）九百零七萬二千四百五十四元及自民國九十年一月十一日起算之法定遲延利息部分之判決，駁回上訴人對該部分之上訴（被上訴人其餘敗訴部分之判決已告確定），無非以：兩造於民國八十一年五月十一日訂立中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程三重段一九－二二標鋼吊裝、鋼支承、高拉力螺栓工程（下稱系爭工程）合約。系爭工程原係由交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）發包予嘉連營造有限公司（下稱嘉連公司），嘉連公司復經高公局同意交由上訴人承攬，上訴人再轉包予被上訴人等情，為兩造所不爭。茲被上訴人主張：系爭工程契約係應於業主驗收之日起三十日內給付工程尾款，業主高公局已於八十九年一月十日驗收完畢，上訴人自須給付尾款云云，上訴人則否認之。惟查：⑴被上訴人提出工程估驗單四十二張，載有估驗日期，估驗期數，當期請款金額，實收金額，保留款金額等，上面署上訴人名稱，下面載本期完成金額，與本期實付金額，最下面有記載承包廠商被上訴人簽認並蓋公司章，另有上訴人工務處經理、組長、審核蓋章，主管簽名，主辦簽名等情，有工程估驗單可稽。參以被上訴人提出其交予上訴人之統一發票存根聯，金額與工程估驗單記載之金額均相符，上訴人亦表示九十年十一月十六日之請款明細及工程估驗單形式及實質均不爭執，則上訴人事後否認其真正，顯不足採。至工程估驗單有五張未經上訴人公司相關人員蓋章，惟被上訴人提出之統一發票存根聯，其上金額與該五張工程估驗單請款金額相符，可見被上訴人確有向上訴人請款。⑵依系爭工程合約第五條付款辦法約定：每月底估驗一次，核付該月完成進度之百分之九十金額，材料部分合格量百分之百；全部工程完成，尾款依上訴人協力廠商工程尾款付款準則辦理。另將系爭工程之請款明細、工程估驗單互核以觀，系爭工程顯係分部交付，工程款項區分為安裝及材料二部分，前者每期扣留百分之十為保留款，後者則每期全額給付。依兩造不爭之「安裝部分補充規定」載：全部鋼樑吊裝完成，核付工程尾款百分之五，餘百分之五，配合業主付款後估驗；系爭工程合約付款方式亦載：全部鋼樑吊裝完成，核付工程尾款百分之五，百分之五配合業主付款。本件依卷附工程估驗單，保留款金額為一千七百二十八萬零八百七十元，被上訴人請款第十六之三期與第十六之四期保留款，金額分別為四百三十一萬二千八百六十四元及四百三十二萬七千五百六十九元，尚有百分之五保留款八百六十四萬零四百三十七元未付，加上依約上訴人應付百分之五營業稅四十三萬二千零二十一元，合計九百零七萬二千四百五十四元，上訴人既未證明已清償全部工程款，被上訴人主張上訴人尚有九百零七萬二千四百五十四元工程款未付，應可採信。⑶至被上訴人與訴外人進興起重工程有限公司（下稱進興公司）間，係約定被上訴人於本件勝訴判決確定為停止條件讓與部分債權，本件尚未判決確定，債權讓與尚未生效，上訴人辯稱：被上訴人已將本件債權讓與訴外人進興公司，不得再向上訴人請求云云，顯難採取。⑷系爭工程合約第五條付款辦法㈢約定「尾款依甲方（上訴人）協力廠商工程尾款付款準則辦理」，第三十八條附件載明包括付款準則一張，上訴人於原審前審已撤銷其在第一審所為付款準則不存在之陳述，且被上訴人於本院審理時亦同意將該付款準則作為契約內容之一部，工程尾款之付款方式自應依付款準則及安裝部分補充規定第三款及契約附件一第四款之約定辦理，以被上訴人提出付款準則，上訴人指該付款準則第三條只有上述第一款，而無第二款云云。惟若無第二款，依常理該第一款文字上並不會標明「㈠」，因此工程尾款之支付，應以該工程經上訴人驗收確認合格為原則，並於上訴人之前手已將尾款給付上訴人或前手雖未將工程尾款給付上訴人，但該工程經上訴人驗收合格已屆滿一年時給付之。系爭工程之承包商嘉連公司於八十五年間因故未繼續完工，由監造單位接管工地，先行開放通車，系爭工程驗收作業則遲至八十九年一月十日始完成，有高公局拓建工程處函可稽，且高公局之工程竣工驗收總表，亦記載系爭工程驗收合格日為八十九年一月十日。又自上訴人另件訴請高公局及嘉連公司返還不當得利事件觀之，嘉連公司尚有工程尾款未給付上訴人，堪以認定。系爭工程既經高公局於八十九年一月十日完成驗收，上訴人縱未驗收，亦係以不正當行為阻止付款條件成就，視為條件已成就，自應認系爭工程已於八十九年一月十日經上訴人驗收合格，被上訴人自得於屆滿一年（即九十年一月十日）時向上訴人請求付款。被上訴人於九十年四月二十六日系爭工程款尾款聲請發支付命令，其請求權並未罹於二年時效。⑸工程估驗單第五之二期、第七之一期、第十六之四期分別記載自工程估驗款中扣除代為備料及加工金額二百九十一萬一千四百八十六元，違反工地管理處罰款五百元，扣款五萬二千元，扣除施工計劃書金額二百萬元，顯上訴人已自工程估驗款中已扣除上開金額，其再以上開合計金額六百九十一萬三千九百八十六元為抵銷，亦不足採。另上訴人稱依合約書附件第三項已付款二百萬元，但此款上訴人於被上訴人請求工程保留款（工程估驗單第十六之四期）時已扣除，業敘明如前。末上訴人辯稱：被上訴人行為造成其損失三億七千八百萬元，而其被嘉連公司倒二億八千四百六十六萬餘元，被上訴人應負一半責任，上訴人得為抵銷云云，然查上訴人此項抗辯為新攻擊防禦方法，上訴人亦未釋明有何合於民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款情形，依民事訴訟法第四百四十七條之規定，上訴人此部分抗辯，即不予採取。從而被上訴人得請求上訴人給付工程尾款九百零七萬二千四百五十四元本息等詞，為其判斷之基礎。
惟按被告對於原告之請求，提出抵銷之抗辯，祇須主張其對原告有已具備抵銷要件之債權即可，至於原告對於被告所主張抵銷之債權雖有爭執，仍不影響被告抵銷權之行使。查本件上訴人於第一審即具狀主張：上訴人已被嘉連公司倒二億八千四百六十六萬餘元，被上訴人應負一半責任，縱然被上訴人對上訴人之請求可以成立，上訴人特以此狀及先前陳述為抵銷之意思表示云云（見一審卷第二三六頁），自屬重要之防禦方法。原審未察，誤以為上訴人上開抵銷行使之意思表示，係於原審始行提出之新防禦方法而不予置論，難謂無理由不備之違法。另上訴人一再辯稱：證人葉曙光於另件台灣高等法院九十二年度重上字第四四七號民事訴訟事件，證述八十九年一月九日驗收應是筆誤，八十九年一月九日應該是竣工時間云云（見原審更字卷第一七○、一七一頁），果爾，葉曙光於上開案件所為證詞即與其於原審證述之情節有異（見原審上字卷㈠第一五六頁），其實情究竟如何，亦待澄清。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 劉 福 來本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 十 日
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