最高法院民事判決 九十四年度台上字第二三○二號
上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 高華柱訴訟代理人 陽文瑜律師
袁健峰律師被 上訴 人 甲○○
乙○○上列當事人間請求返還出資款等事件，上訴人對於中華民國九十四年八月十六日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回對被上訴人甲○○之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件原審以：上訴人與第一審共同被告京菱國際事業有限公司（下稱京菱公司）於民國八十三年一月十三日訂定「合作進銷龍蝦、鮑魚契約書」，約定由上訴人負責向銀行貸借運轉美金五十萬元，依營運狀況採一狀一結，循環使用，京菱公司依市場需求，提出開狀申請，檢附百分之十配合款，經上訴人審查認同，由上訴人向銀行申請開發信用狀。回收之銷貨款無論係票據或現金，應即歸還銀行貸款本金及利息，合作時間四年，至八十六年二月二十二日止，合作期間內除因非人力所能抗拒之損失外，虧損由京菱公司負責，盈餘由雙方各得50％，被上訴人則為京菱公司連帶保證人等情，為兩造所不爭。經查上訴人與京菱公司於八十六年二月十八日所達成之還款協調會記錄第二條載：「京菱公司報告（甲○○）１、L/C 部分還款新台幣（下同）三百五十萬元，定於本（二）月二十一日前償還；２、其餘欠款部分一千七百餘萬元，在本（二）月二十八日前可全部償還，絕不拖延」，第四條載：「主席結論：１、在本月二十一日前，京菱公司務必清償三百五十萬元欠款，不得延誤；２、京菱公司合作期限至本（二）月二十二日截止，其所積欠本處全部款項，最遲必須在二月底前還清，否則依法追訴」，顯見上訴人就京菱公司所欠應付出資款而其履行期並已屆至者，原可於八十六年二月二十二日合作期限屆至時立即追償，惟上訴人已允許京菱公司將債務展延至二月底，顯有允許京菱公司延期清償情事。而八十六年五月二十四日上訴人所屬漁管處簽呈記載京菱公司八十六年三月三十一日及八十六年五月二十日共償還六百五十五萬八千三百七十二元，抵銷八十六年一月二十日、八十六年一月二十四日二張支票共六百零三萬九千二百二十八元正，尚餘五十一萬九千一百四十四元轉下期還款範圍計算，亦見上訴人確同意京菱公司延期分期償還債務。又八十六年六月四日上訴人所屬漁管處產銷組簽呈亦載：京菱公司還款八十萬元已於本（六）月四日兌現。八十六年五月二十四日簽呈償還本處款尚餘五十一萬九千一百四十四元未結。上述三筆款總計一百三十四萬一千六百四十四元，充抵京菱公司開具八十六年一月九日支票五十八萬零一百元及八十六年一月三十日支票五十九萬六千四百七十四元，共計一百一十七萬六千五百七十四元，尚餘十六萬五千零七十元，留待下次抵扣，核可後請會計室處理入帳。另上訴人八十六年四月二十八日存證信函亦對訴外人林富美及被上訴人甲○○、乙○○表示：依約已於二月二十二日到期，京菱公司積欠之營運資金累計一千八百五十萬零五千五百五十五元。請在五月四日還清，否則訴請法院依法處理。請連帶保證人協促負責人確依時限處理上項有關事宜，否則依契約第三條規定，保證人應負連帶賠償責任云云。上訴人既指明契約於八十六年二月二十二日到期，請京菱公司於八十六年五月四日還清營運資金，當然係上訴人同意京菱公司延期清償，且係上訴人自願延期，當無疑義。上訴人指上開存證信函係催告，而非同意云云，自無足採。證人蔡祺斌並稱：關於清算問題，是每次其申請展期，經認定後由其再開一支票給我，我再經作業程序而交會計入帳，這數字應無問題，是京菱公司所認定的云云，亦見京菱公司申請展期（延期清償）經上訴人同意。再參以京菱公司於八十六年六月二十一日及同年七月二十四日曾先後出具兩紙切結書，要求清償期延至六月二十六日及八月十九日，及京菱公司於八十六年八月二十三日以兩紙到期日分別為八十六年十月二十八日及十月三十一日，面額各九百七十五萬元之支票聲請延期清償，經上訴人於八十六年八月二十五日內部簽呈載有支票先收，其餘應收利息、利潤請洽會計室核算字樣觀之，益證京菱公司確已取得上訴人延期清償之允許。上訴人主張：因京菱公司簽發之支票皆未兌現，在其顯無資力完成清償情形下，被迫接受所簽發到期日更晚之支票，而非上訴人自願允債務人延期清償，以及延期期限亦在保證期限之內云云，均不足採。按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第七百五十五條定有明文。所謂允許，不論出於債務人之央求而被動同意，或出於債權人之自動同意，均包括在內。次按民法第七百五十五條亦未有附加自願或被事實所迫等限制，並包括明示及默示之意思表示在內，祇須債權人於意思（明示或默示）自主情形下為允許延期清償之意思表示即足當之。上訴人主張：被上訴人甲○○、乙○○對京菱公司負欠之出資款一千六百一十四萬八千一百二十五元本息仍應負連帶保證責任云云，即非有據，不應准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決（確定部分除外），駁回上訴人之上訴。
關於廢棄發回（對被上訴人甲○○之上訴）部分：
查京菱公司與上訴人於八十六年二月二十二日之還款協調會及京菱公司於同年六月二十一日、同年七月二十四日出具之切結書、同年八月二十三日提出之聲請書（見原審卷㈠第一二四、二八、
二九、一二五頁），要求延期清償，均係由被上訴人甲○○出席、出具，甲○○甚且表示將其私有土地變賣處理，以清償債務，可否謂甲○○對上訴人允許京菱公司延期清償未為同意，而不負保證責任？即不無疑義，原審未遑就此卷存證據資料詳予審認，即為上訴人不利之論斷，於法自有未合。上訴論旨，指摘關此部分之原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。
關於上訴駁回（對被上訴人乙○○之上訴）部分：
原審就上訴人本於保證法律關係對被上訴人乙○○所為之請求，以前開理由維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴部分，經核並無違誤。上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，難謂有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 許 澍 林本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十七 日
Ａ