最高法院民事判決 九十四年度台上字第二四八號
上 訴 人 國立中正大學法定代理人 羅仁權訴訟代理人 劉志鵬律師
林鼎鈞律師被 上訴 人 寶固營造股份有限公司法定代理人 張木盛訴訟代理人 徐維良律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十八日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第三Ｏ三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求撤銷中華民國仲裁協會八十九年度仲聲仁字第ＯＯ六號仲裁判斷關於命上訴人給付中庭樓板滲水裂縫灌注EPOXY 修補工程款新台幣四十五萬零六百元及百分之五加值型營業稅新台幣二萬二千五百三十元暨應返還逾期罰款之百分之五加值型營業稅新台幣六萬二千四百七十三元等本息與負擔該等仲裁費用部分之上訴，及該訴訟費用部分廢棄。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造就「國立中正大學體育館興建工程（建築部分）」（下稱系爭工程）訂有契約，由被上訴人承攬該工程，嗣被上訴人以伊應給付系爭工程之工程項目漏列及原合約數量不足、保齡球設備變更設計、中庭樓板滲水裂縫灌注EPOXY 修補及楓木地板受潮修復等工程款，並應返還逾期罰款及就不鏽鋼游泳池違反公平交易法綁標應補差價為由，聲請中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁，經仲裁庭於民國九十年八月十六日以該會八十九年度仲聲仁字第ＯＯ六號作成判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付被上訴人新台幣（下同）八千七百四十二萬三千六百二十七元及其利息暨負擔十分之七仲裁費用。惟被上訴人未踐行兩造就系爭工程所訂契約（下稱系爭工程契約）第十四條之前置程序，即逕行聲請仲裁，且仲裁庭於詢問終結前亦未予伊充分陳述之機會，並違反仲裁協議及法律規定，依衡平原則作成與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議範圍之系爭仲裁判斷，該仲裁判斷自有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第三款及第四款所定得訴請撤銷之事由等情，爰求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
被上訴人則以：伊於提付仲裁前，曾以書面二次要求上訴人及建築師裁決給付，惟遭上訴人拒絕給付，而建築師在上訴人不願給付情形下，則不可能作出與上訴人相異之表示，且怠於裁決，亦應視為拒絕裁決。況於仲裁程序中，伊第三次函請上訴人及建築師裁決，亦不獲回應。又仲裁協議之範圍，包括系爭工程契約條款之解釋、履行、修正、變更及效力等，是為履行系爭工程契約所生之漏列工程項目及合約數量不足暨中庭樓板灌注EPOXY 修補等項爭議，自得為仲裁之標的。再仲裁庭援引民法之誠信原則、公平原則及與有過失概念，作成系爭仲裁判斷，仍屬法律仲裁，而非衡平仲裁。至上訴人對於鑑定報告之質疑，則經鑑定人曾清銓及趙洪濤結構技師於第四次詢問會到場作證，且第五次至第七次仲裁詢問會亦就此為討論，並無不使上訴人為充分陳述之情形等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：兩造就系爭工程訂有契約，由被上訴人承攬該工程，嗣被上訴人以上訴人應給付系爭工程之工程項目漏列及原合約數量不足、保齡球設備變更設計、中庭樓板滲水裂縫灌注EPOXY 修補及楓木地板受潮修復等工程款，並應返還逾期罰款及就不鏽鋼游泳池違反公平交易法綁標應補差價為由，聲請仲裁協會仲裁，經仲裁庭作成系爭仲裁判斷，命上訴人給付被上訴人八千七百四十二萬三千六百二十七元，及自八十八年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並負擔十分之七仲裁費用等情，為兩造所不爭執，且有系爭仲裁判斷書及系爭工程契約可證，並經原審調取系爭仲裁判斷卷核對無訛，固為真實。且上訴人於原審方主張中庭樓板滲水裂縫灌注EPOXY 修補工程款部分，與仲裁協議標的之爭議無關及逾越仲裁協議之範圍，因非屬訴之追加，亦無逾期之可言。然上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第三款及第四款所定得訴請撤銷之事由，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：（一）依系爭工程契約第十四條之約定，於提付仲裁前，雖應先經建築師及上訴人裁決，但由被上訴人之八十八年七月十三日存證信函所載內容以觀，被上訴人於提付仲裁前，除中庭樓板滲水裂縫灌注EPOXY 修補之工程款外，已就系爭仲裁判斷之爭議事項提請上訴人及建築師裁決，而上訴人於收受上開存證信函後之同年八月四日表示拒絕給付並通知建築師，惟建築師收受該存證信函後，直至八十九年一月十二日被上訴人提付仲裁，則未作出任何裁決，且被上訴人於八十八年十二月三十日函催上訴人及建築師儘速裁決給付，建築師仍未裁決，有存證信函可憑，並為兩造不爭執。於此情形，倘認被上訴人不得提付仲裁，非僅兩造爭議無法解決，且無異剝奪被上訴人依約得以仲裁方式解決紛爭之權利，已非妥適。況上訴人及建築師就爭議事項既有裁決之權，且為系爭工程監造人之建築師，其性質上亦屬上訴人之代理人或使用人，故渠等若拒絕或怠於裁決，即與民法第一百四十八條規定有違，被上訴人應得提付仲裁。且建築師基於專家意見所為之裁決，僅於雙方當事人均接受下始具拘束力，倘建築師裁決不為當事人接受時，仍得提付仲裁，參以關於仲裁條款之解釋應採較寬鬆之善意解釋原則，有疑義時應採利於有效性、排除嚴格解釋及不利於條款草擬人原則，於建築師拒絕或怠於裁決時，亦應認被上訴人得提付仲裁。又被上訴人提請建築師裁決之存證信函，業已送達建築師，依民法第九十五條第一項前段規定，被上訴人此意思表示應已生效，並不因送達之存證信函為正本或副本，而影響該意思表示之效力。再系爭工程契約第十四條並未約定被上訴人須先申請建築師裁決後，始得申請上訴人裁決，且上訴人收受被上訴人申請裁決之八十八年七月十三日存證信函後，未待建築師之回復即為裁決，亦可見仲裁之前置程序無由建築師先為裁決之約定，自難以被上訴人同時提請上訴人及建築師裁決，認未踐行該前置程序。因此，上訴人以被上訴人未遵守仲裁前置程序，逕行提付仲裁為由，主張系爭仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，不足採取。（二）觀之系爭工程契約第十四條約定內容，兩造約定得以仲裁解決爭議事項之範圍，應包括該契約之履行在內，且仲裁條款之約定係屬當事人之程序選擇權，所謂「對契約條款發生爭議」之範圍，基於仲裁條款之解釋應採前揭善意解釋等原則，自非僅限於系爭工程契約明定之各該條款如何解釋之爭議，尚應包括有關契約文件或條款之解釋、契約之履行及與系爭工程進行有關之爭執在內。被上訴人請求上訴人給付漏列工程項目部分之工程款，係以類推適用系爭工程契約第五條第一項及第七條第五項為請求依據，尚難認與系爭工程契約條款之解釋無關，且上訴人於兩造約定總價承包之工程款外，有無給付漏列工程項目及合約數量不足部分之工程款義務，亦屬履行或解釋系爭工程契約所生之爭議，加以漏列工程項目及合約數量不足部分確係施作於系爭工程中，該部分工程款之爭議自應在系爭仲裁協議範圍內。又系爭工程契約約定之逾期罰款是否過高，既屬因契約條款履行或系爭工程執行所生爭議，關於酌減後應返還之逾期罰款加計百分之五加值型營業稅，即難認與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍。而酌減後應返還之逾期罰款，應否計算加值型營業稅，則屬系爭仲裁判斷理由之當否，即令其理由錯誤或不當，亦非撤銷仲裁判斷之訴所得審究。至最高法院八十四年度台上字第二五七Ｏ號及九十一年度台上字第一一Ｏ六號判決，則不得為上訴人有利之認定。且被上訴人請求給付楓木地板受潮修復之工程款，嗣因撤回而未經仲裁判斷，亦無所謂逾越仲裁協議範圍之情事。乃上訴人謂系爭仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍，委無可採。（三）按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。另契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第一條、第一百四十八條第二項、第二百二十七條之二第一項，分別定有明文。系爭仲裁判斷雖係參酌工程契約範本、法院判決，且以公平原則、誠信原則為依據，追求契約履行上之公平合理，但其理由並未脫離我國民法上開規定之範疇，自與仲裁法第三十一條所定適用衡平原則為判斷之「衡平仲裁」有間，上訴人主張系爭仲裁判斷為衡平仲裁，即不足採。又對於爭議事項之判斷，本屬仲裁庭之職權，仲裁判斷縱未明確記載所援引之法條或合約依據，亦不能遽認係認作主張及有衡平仲裁之情事。（四）被上訴人請求給付保齡球設備部分變更設計工程款及不鏽鋼游泳池違反公平交易法之差價，係被駁回，非但無逾越仲裁協議範圍及衡平仲裁之情事，且對上訴人無何不利益，其據以訴請撤銷此部分仲裁判斷，亦欠缺權利保護必要之要件。（五）系爭仲裁程序歷經七次仲裁詢問會，上訴人皆委任代理人到場並提出多份書狀，且於仲裁程序進行中委託台灣省結構技師公會鑑定，並以言詞或書狀就違約金酌減部分詳為陳述，有上訴人之仲裁言詞辯論補充㈡狀及第七次仲裁詢問會紀錄可稽，並經原審調閱系爭仲裁判斷卷查明屬實，是系爭仲裁判斷參酌最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決意旨，就違約金酌減部分作判斷，自無所謂仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之情形。又由系爭仲裁程序進行過程以觀，仲裁庭已就鑑定結果之會算事項，自九十年四月間至同年七月間，前後達三個月左右予上訴人充分陳述之機會，惟上訴人遲未配合仲裁進行會算，仲裁庭因而依調查詢問所得資料為仲裁判斷，亦難認未予上訴人充分陳述之機會。至仲裁庭於系爭仲裁判斷理由項下說明其判斷之依據及上訴人所提異議資料不足採之原因，核屬仲裁庭取捨證據之職權行使，要難以仲裁庭未採取上訴人意見而為其不利之判斷，即認仲裁庭未予當事人充分陳述之機會。故而上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第三款所定撤銷仲裁判斷之事由，為不可採。（六）作成系爭仲裁判斷之仲裁庭就各項爭議逐一為判斷，既未逾越仲裁協議範圍，其仲裁程序自無仲裁法第四十條第一項第四款所定違反仲裁協議或法律規定之情事。此外，上訴人謂系爭仲裁判斷所持之法律見解不當一節，則屬仲裁判斷之實體內容事項，非仲裁法第四十條第一項各款所列得撤銷仲裁判斷之事由，此觀仲裁法第四十條第一項未如民事訴訟法第四百六十八條及第四百九十六條第一項第一款分別設有「判決不適用法規或適用不當」或「適用法規顯有錯誤」即明。綜上所述，上訴人以系爭仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第三款及第四款所定之事由，訴請撤銷該仲裁判斷，於法無據，不應准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法因事證已臻明確或與前開判決結果無礙，而無庸調查或一一論述，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
按判決理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。故法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查上訴人於原審陳稱：系爭工程之中庭樓板滲水裂縫灌注EPOXY ，並非該工程契約所列之項目，系爭仲裁判斷准被上訴人此部分之請求，與仲裁協議標的之爭議無關及逾越仲裁協議之範圍等語（原審一卷一五八頁、二卷七二頁），核與上訴人依仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款之規定，訴請撤銷系爭仲裁判斷關於命上訴人給付中庭樓板滲水裂縫灌注EPOXY 修補工程款四十五萬零六百元及百分之五加值型營業稅二萬二千五百三十元部分，應否准許，頗為關切。乃原審未於判決理由項下記載上訴人上開主張何以不足採之意見，即就上訴人前揭請求為其不利之判決，自屬判決不備理由。次按仲裁法第三十八條第一款所謂仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，包括就未請求仲裁事項作成判斷之情形在內。查被上訴人就返還逾期罰款部分，於仲裁程序僅請求上訴人返還其所扣之一百九十二萬八千五百元，並未加計百分之五加值型營業稅，惟系爭仲裁判斷卻命上訴人就酌減後應返還之逾期罰款一百二十四萬九千四百五十一元部分應給付百分之五加值型營業稅六萬二千四百七十三元，顯係就未請求仲裁事項作成判斷，揆之前開說明，上訴人自得請求撤銷此部分之系爭仲裁判斷。乃原審疏未注意及此，判決駁回上訴人該部分之上訴，亦有未當。上訴論旨，指摘原判決關於主文所示廢棄發回部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
原審以前揭理由，就上訴人其他上訴部分為其不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘此部分之原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 吳 麗 女法官 葉 勝 利本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日
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