最高法院民事判決 九十四年度台上字第二四○三號
上 訴 人 甲○○
5樓乙○○
號共 同訴訟代理人 盧世欽律師被 上訴 人 屏東縣恒春區漁會
號法定代理人 葉明順上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年六月十七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十二年度上字第一八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十五年六月二十六日將所有海釣娛樂船（即恒漁一號、船舶噸位證書：高港安航字第五十五號，下稱系爭船舶）委託上訴人甲○○營運，訂定船舶委託營運合約書（下稱系爭合約書），並經法院公證，由上訴人乙○○及第一審共同被告陳洪香珠、陳國杓、陳國棟、陳玉華、陳厚良（下稱陳洪香珠等五人）之被繼承人陳錦鴻任連帶保證人。甲○○違法在後壁湖漁港坐落屏東縣○○鎮○○○段第一之一○號面積○．○三二四公頃土地如第一審判決附圖所示Ｂ部分（下稱系爭土地）興建餐廳及候船室，經墾丁國家公園管理處以違建為由強制拆除。甲○○營運後並未依系爭合約第三條之約定提報收支報表，又違反系爭合約第十一條之約定，將系爭船舶擅交乙○○使用，復屢次違反漁業法及娛樂漁業管理法等相關規定，並逃漏稅捐未付，為此依系爭合約第十五條之約定終止系爭合約，爰依系爭合約、連帶保證及繼承、不當得利及損害賠償等法律關係為請求等情，求為命：㈠、甲○○返還系爭船舶；㈡、上訴人應與陳洪香珠等五人連帶給付伊新台幣（以下同）二十六萬四千九百十二元及自九十二年五月二十八日起算法定遲延利息之判決（陳洪香珠等五人部分經第一審判決應與上訴人如數連帶給付，原審駁回其上訴後，未再上訴本院。被上訴人其餘請求未上訴至本院，亦不予論述）。
上訴人則以：伊並無違反系爭合約第十一條不得從事或兼營走私或其他違法行為之約定，伊均有依約提出報表。又被上訴人對於是否須開發票及是否須繳娛樂稅、營業稅事宜，尚且存疑，有關稅捐不應由伊承擔等語，資為抗辯。
原審審理結果以：查被上訴人於八十五年六月二十六日將系爭船舶委託甲○○營運，訂定系爭合約，並經法院公證，由陳錦鴻及乙○○任連帶保證人。系爭船舶於九十年六月三十日、七月八日、八月十一日、八月十三日，未經申請核准多次載客進入台東縣蘭嶼開元漁港及龍門港，並讓乘客登岸遊玩；且該船於多次航次中僅配置船長及船員共二人，低於船員最低員額之規定，經行政院農業委員會以違反漁業法第九條、娛樂漁業管理辦法第二十五條第一項及該會八十九年一月六日（八九）農漁字第八八六七五四九八號公告之二十噸以上漁船出海作業時限及船員最低員額等規定，依漁業法第六十五條第一款、第七款、第八款處分，處六萬元罰鍰。又甲○○漏開發票應補繳娛樂稅二十一萬二千七百六十三元、九十年十月份應繳娛樂稅四百四十二元、九十年九月十日應繳營業稅六千七百零七元。再甲○○違法在系爭土地上興建餐廳及候船室，經墾丁國家公園管理處以違建為由強制拆除，被上訴人支出拆除費用四萬五千元。甲○○未繼續經營管理系爭船舶，將之棄置碼頭等事實，為兩造所不爭執。次查系爭合約第三條約定「報酬之給付及方式」為：「每日營業額由乙方（即甲○○）保管，但乙方應於次日提報收支日報表送交甲方（被上訴人）存查，乙方並應於每月末日（如遇星期例假日則為次日）將該月營運收支情形月報表送交甲方查核，年終乙方應將營運年報表於次年一月五日前送交甲方審核，如有盈餘淨利額百分之四十現金或即期票據交付甲方，其尚有百分之六十淨利額交作乙方報酬，年終結算結果，乙方如有虧損，甲方免除營利報酬外，甲方亦不負虧損之責」，被上訴人否認甲○○有依約按時提出報表情事，甲○○所聲請訊問之證人即被上訴人前任理事長洪乾聰到庭證稱：甲○○大約每二、三個月都會交付帳目及會算等語，尚不能證明甲○○有依約提出各該報表。又船舶進出港報關，僅為船舶本身進出之記錄，與船上載送多少旅客、獲利營業額及依約應提出之各項報表無關。甲○○辯稱其自八十五年六月間訂立合約後，每月均送交相關帳目會算，且每次進出港報關均向被上訴人報備，並無隱匿日報及月報云云，並無可採。甲○○違反系爭合約第三條之約定，已可認定。又查被上訴人主張依據系爭合約第十一條約定，甲○○不得擅將系爭船舶借與第三人使用或轉租，甲○○竟違約擅將系爭船舶交付乙○○使用等情，業據提出乙○○於台灣屏東地方法院九十年度易字第四六○號刑事案中自承：其與甲○○以隱名合夥之方式，由甲○○代表為名義上之負責人出面訂定系爭合約，其為連帶保證人，並為實際現場負責營運之人等語之書狀為證，甲○○對此並不爭執，亦堪信為實在。上訴人雖辯稱：係共同經營，被上訴人早已知悉並同意云云，證人洪乾聰亦證稱：乙○○告訴伊，他受僱於甲○○，有領薪云云。但受僱者係受僱用人指示而輔助占有系爭船舶，與實際經營者係為自己之利益而直接占有系爭船舶不同，洪乾聰上述證言，仍不能證明上訴人所辯屬實，甲○○違反系爭合約第十一條之約定，亦堪認定。再依系爭合約第十一條之約定，甲○○應以善良管理人之注意保管船舶暨相關設施，並應以依法令規定提供海上遊憩或海釣為使用目的，不得從事或兼營走私或其他違法行為、或未經被上訴人同意，擅將船舶變更營業項目，惟甲○○變更海釣營業項目，改為載客經營渡船業務，且未依法令營運，經行政院農業委員會依據屏東縣政府函報，東部地區巡防區第八大隊多次查獲系爭船舶未經申請核准，於九十年六月三十日、七月八日、八月十一日、八月十三日，多次載客進入台東縣蘭嶼開元漁港及龍門港，並讓乘客登岸遊玩，且該船於多次航次中僅配置船長及船員共二人，低於船員最低員額之規定，罔顧乘客安全，而遭科處六萬元罰鍰，有被上訴人提出之行政院農業委員會違反漁業法案件處分書為證，復為甲○○所不爭執，亦堪信實。證人洪乾聰雖證稱：伊知道上訴人有到蘭嶼觀光一事，漁會未規定哪些地點不可以去，在伊任內沒有阻止上訴人營業事項，伊卸任後，漁會是否有規定上訴人營業事項，伊不清楚等語，然系爭合約雖未限制航行之地點，但仍以從事海釣等約定營業項目為限，該證人就有關沒有約定營業項目之陳述與契約明文約定有違，並不可採。甲○○擅自變更營業項目及違反漁業法，亦違反系爭合約第十一條之規定。至於甲○○辯稱該約定之所謂「違法」係指犯罪行為云云，並無依據。據上所述，被上訴人以甲○○違反系爭合約之約定，本於系爭合約第十六條約定，終止兩造間之系爭合約，並以起訴狀之送達為終止合約之意思表示，洵屬有據。系爭合約既經終止，準用民法第二百五十九條規定，雙方互負回復原狀之義務，被上訴人請求甲○○返還系爭船舶，洵屬正當。按終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十三條準用同法第二百六十條之規定。查關於甲○○漏開發票應補繳娛樂稅二十一萬二千七百六十三元、九十年十月份應繳娛樂稅四百四十二元、九十年九月十日應繳營業稅六千七百零七元部分，甲○○雖以證人陳進義證稱：當時有關是否須開發票及是否須繳娛樂稅、營業稅事宜，因一般農會所經營之事業均不須繳稅，曾與稅捐單位協調申訴等語，而辯稱：當初被上訴人於前揭稅捐應否繳納，存有疑問，該稅捐不應由甲○○承擔云云。然系爭合約係被上訴人將系爭船舶委託甲○○營運，收取報酬之契約，甲○○利用系爭船舶從事海釣、海上娛樂營運行為，係以獲得報酬為目的，屬營利行為，而有繳納娛樂稅及營業稅之義務，陳進義之證詞，不足為有利於甲○○之證據。且系爭合約第十二條已經明定有關船舶應繳一切稅捐暨營業有關稅賦歸甲○○負責，甲○○既未繳納，被上訴人代為繳交，因之受害，自得請求上訴人賠償。再查系爭合約僅約定被上訴人提供系爭船舶予甲○○營運使用，並未就系爭土地之使用方式有所約定。系爭土地係被上訴人管理使用，經被上訴人同意附隨系爭合約提供甲○○使用，雖為兩造所不爭執，惟被上訴人並未同意甲○○在系爭土地上搭建候船室及餐廳營運使用。甲○○雖辯稱：系爭合約訂立後，即得被上訴人同意於系爭土地搭建候船室及餐廳云云，然證人洪乾聰證稱：甲○○在系爭土地搭建候船室及餐廳使用之事，並沒有經過被上訴人區漁會理事會開會通過，是由伊一人同意甲○○建造等語，足認甲○○在系爭土地搭建候船室及餐廳使用，未經被上訴人之同意。且系爭候船室及餐廳係經墾丁國家公園管理處以違建為由強制拆除，顯見甲○○興建系爭建物並未依法申請主管機關之同意，不能以甲○○搭建系爭候船室及餐廳，被上訴人未加制止或久無反對，認定被上訴人默示同意。系爭候船室及餐廳係甲○○所興建，其拆除費用四萬五千元自應由搭蓋系爭違建者之甲○○負擔，被上訴人先行代為繳納，有被上訴人所提出之收據一紙為憑，甲○○因此免給付之義務，應認其無法律上原因受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人本於不當得利之法律關係請求上訴人連帶給付該部分款項，於法並無不合。從而，被上訴人本於系爭合約、連帶保證及繼承、不當得利、損害賠償等法律關係，請求命甲○○返還系爭船舶及命上訴人與陳洪香珠等五人連帶給付二十六萬四千九百十二元及自九十二年五月二十八日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，爰維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。按當事人依契約之約定終止契約，若該契約對於終止之效果別無約定者，當事人主張準用民法第二百五十九條、第二百六十條之規定，於法並無不當。上訴論旨謂：意定終止權不得準用民法第二百六十條之規定，原審依民法第二百六十三條規定準用同法第二百六十條之規定，而准被上訴人請求返還系爭船舶，適用法規不當云云，並不可採。其他上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 三十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 蘇 達 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 十 日
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