最高法院民事判決 九十四年度台上字第二八二號
上 訴 人 台灣土地開發信託投資股份有限公司法定代理人 陳 棠訴訟代理人 劉智園律師
參 加 人 友信建設股份有限公司法定代理人 康德興訴訟代理人 劉智園律師被 上訴 人 金陵建設股份有限公司法定代理人 翁登財訴訟代理人 徐士斌律師上列當事人間請求確認房屋抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年一月九日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人備位之訴之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。但因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。
理 由按參加人固得對於判決聲明上訴，但僅得以其所輔助之當事人為上訴人，而列自己為參加人，不得獨立以自己名義為上訴人提起上訴。本件參加人友信建設股份有限公司（原名雙聯建設股份有限公司，下稱友信公司）對於原判決提起上訴，仍列其為參加人，合先敘明。
次查本件上訴人主張：被上訴人於民國八十五年四月間承攬參加人友信公司在坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地興建之「花蓮藝術世家透天別墅」工程，為配合友信公司向伊建築融資貸款，乃於八十五年四月間出具「拋棄法定抵押權切結書」，由友信公司交付予伊，承諾拋棄民法第五百十三條之法定抵押權；並按工程進度逐期出具證明書，證明其工程款業已結清。被上訴人就其承攬之工程，應無工程款債權及法定抵押權存在，嗣後竟與友信公司法定代理人林世華共謀，以其就友信公司所有如原判決附表（下稱附表）所列房屋享有法定抵押權為由，向法院聲請拍賣抵押物，進而以第一優先債權聲請強制執行，致侵害伊之權益等情，爰先位聲明：求為確認被上訴人就附表所示房屋之法定抵押權不存在之判決。又如法定抵押權之拋棄係以登記為生效要件，被上訴人已書立拋棄法定抵押權切結書，自有義務協同伊為法定抵押權之取得登記及塗銷登記，備位聲明：求為命被上訴人應辦理上開房屋之法定抵押權登記及拋棄登記之判決。
被上訴人則以：伊書立系爭拋棄法定抵押權切結書之真意係對上訴人就抵押權順位為拋棄，而非拋棄法定抵押權，且民法第五百十三條屬強制規定，上訴人要求伊拋棄該權利，依民法第七十一條規定應屬無效。伊對參加人友信公司仍有工程款債權存在，自得主張法定抵押權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張被上訴人因承攬參加人友信公司所興建「花蓮藝術世家透天別墅」之工程，為配合友信公司向伊建築融資貸款，乃出具系爭拋棄法定抵押權切結書與上訴人，承諾拋棄其依民法第五百十三條取得之法定抵押權，並逐期出具證明書，證明其工程款已結清等情，業據提出拋棄法定抵押權切結書、請款明細表、工程款結清證明書等為證。被上訴人並不爭執，堪信為真實。上訴人主張被上訴人承諾拋棄法定抵押權，其對系爭房屋之法定抵押權自不存在，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查被上訴人辯稱其對參加人友信公司尚有工程款債權存在等語，業據提出其與友信公司間之協議書及友信公司簽發之本票等件為證，而上訴人雖主張該協議書及本票，乃友信公司之法定代理人林世華與被上訴人通謀虛偽所為云云，但無法舉證以實其說，自難採信。次按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文。此抵押權乃基於法律規定而生，於因承攬關係所生之債權發生時即當然成立生效，不以當事人合意或登記為要件。此項規定雖在保護承攬人利益，惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生，與當事人就法定抵押權產生後，因承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定者，尚有不同。本件上訴人主張被上訴人之法定抵押權已因其先期之拋棄而不存在，自無可取。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失，非經登記，不生效力。被上訴人雖立有系爭拋棄法定抵押權之切結書，惟未經登記，則其拋棄法定抵押權自不生效力。再者，承攬人取得法定抵押權，法律並未規定須經登記，且系爭拋棄法定抵押權切結書僅載明此致「台開公司」（即上訴人），但上訴人並非法定抵押權之債務人，被上訴人未對法定抵押權之債務人即友信公司或該公司之其餘債權人為拋棄法定抵押權之意思表示，自不能僅憑系爭拋棄法定抵押權切結書係經由參加人友信公司交付與上訴人，即認被上訴人對友信公司等已拋棄法定抵押權。被上訴人拋棄法定抵押權既不生效力，且系爭拋棄法定抵押權切結書中復無辦理拋棄登記之約定，則上訴人依未生效力之拋棄法定抵押權切結書，請求被上訴人為法定抵押權之登記及拋棄登記，洵屬無據。從而，上訴人先位聲明請求確認被上訴人就原判決附表所示房屋之法定抵押權不存在，及備位聲明請求被上訴人辦理上開房屋之法定抵押權登記及拋棄登記，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
㈠駁回其他上訴部分：
被上訴人承攬系爭房屋而對參加人有工程款債權存在，為原審所認定之事實，則被上訴人依修正前民法第五百十三條規定，就系爭房屋有法定抵押權。而法定抵押權之拋棄，乃依法律行為而喪失其不動產物權所為之處分，苟未依法為拋棄登記，依同法第七百五十八條規定，仍不生消滅其法定抵押權之效果。被上訴人未依其預先書立之拋棄法定抵押權切結書辦理拋棄登記，難認其法定抵押權因拋棄而失其存在。原審因以駁回上訴人關於先位聲明部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決上開部分不當，求予廢棄，非有理由。
㈡廢棄部分：
按修正前民法第五百十三條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，雖在保護承攬人利益，惟究與公益無涉，自非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。原審認被上訴人不得預先拋棄法定抵押權，為上訴人不利之認定，已有未洽。其次，被上訴人係因配合參加人友信公司向上訴人建築融資貸款，由被上訴人出具「拋棄法定抵押權切結書」，由友信公司交付予上訴人，則系爭法定抵押權拋棄切結書，出於兩造及參加人友信公司三方之協議，難認參加人友信公司並不知被上訴人書立系爭法定抵押權拋棄切結書之用意及效果，原審認被上訴人並未對參加人友信公司為拋棄法定抵押權之意思表示，系爭拋棄法定抵押權不生效力云云，亦有可議。再者，上訴人就備位之訴，係本於系爭拋棄法定抵押權切結書而請求被上訴人辦理系爭房屋之法定抵押權登記及拋棄登記。兩造既經協議而由被上訴人出具拋棄法定抵押權切結書，於兩造間能否謂不發生債之效力？果爾，上訴人是否不得本於該拋棄法定抵押權之協議，請求被上訴人為法定抵押權登記後，再辦理拋棄登記？非無研求餘地。且上訴人主張：金融機構承作土地及建築融資，皆依循習慣，要求承攬人出具拋棄法定抵押權之切結書，俾銀行之抵押權及貸款有所保障，如承攬人於工程完工後，翻悔前此約定，再以未登記為由，主張並行使其法定抵押權，對金融業將造成債權不保之重大影響，對整體營建業而言亦產生重大影響（見一審卷第一五五頁）；縱認被上訴人有法定抵押權存在，而法定抵押權不以登記為生效要件，惟被上訴人既已書立法定抵押權拋棄切結書，基於誠信原則，自有義務協同上訴人為法定抵押權之取得登記及塗銷登記。否則，將發生法定抵押權無法拋棄之不合理情況，顯違民法第五百十三條規定之立法意旨等語（見原審上字卷第二一五頁；原審更㈠卷第八八頁），原審未詳查審酌，並對上訴人前項重要之攻擊防禦方法，說明其不足採之理由，遽就上訴人備位之訴為敗訴之判決，尤嫌速斷。上訴論旨指摘原判決對此不利部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十七 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 黃 秀 得法官 葉 勝 利法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 三 日
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