最高法院民事判決 九十四年度台上字第三００號
上 訴 人 甲 ○ ○
巷訴訟代理人 王 偉 凡律師被 上訴 人 己 ○ ○
44
癸 ○ ○
戊 ○ ○
庚 ○ ○
壬 ○ ○
寅 ○ ○
乙 ○ ○
弄3
丁 ○ ○共 同訴訟代理人 沈 志 成律師
林 媗 琪律師辛○○○即李
5樓
丙 ○ ○即
丑 ○ ○即
子 ○ ○即上列當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年三月四日台灣高等法院第二審判決（九十一年度上字第七九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人提起上訴第三審後，被上訴人李春陽於民國九十二年八月十三日死亡，其法定繼承人為妻辛○○○、長子丙○○、次子丑○○、三子子○○，業據其法定繼承人提出戶籍謄本及繼承系統表為證，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先說明。
次查上訴人主張：坐落台北縣三重市○○○段後埔小段二四三之三０、二四三之三一地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人分別共有，上訴人於五十八年七月二十三日以妻朱張金治名義向訴外人林錦祥、蔡步前購買同小段二四三之一一地號土地及其上建物，即門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○巷○弄○○號一樓之房屋，上訴人全家於五十八年十月二十七日遷入該址居住迄今，並於七十四年十月三日購買同址二樓與一樓合併居住使用。嗣上訴人經營電氣工程行，需要倉庫堆置材料、工具，因住家不敷使用，遂於六十二年底，本於行使地上權之意思，在系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）Ｂ部分（五．四六平方公尺）設立花圃、Ａ部分（面積一三四．六八平方公尺）搭蓋鐵皮屋供儲放材料之倉庫使用、Ｃ部分（二一．二四平方公尺）搭蓋鐵皮屋供車庫之用，和平繼續占有系爭土地，迄今已近三十年之久，從無間斷，被上訴人始終無任何反對之意思表示，上訴人已因時效取得請求登記為地上權人之權利等情，爰求為確認上訴人在被上訴人共有坐落台北縣三重市○○○段後埔小段二四三之三一地號，如附圖所示Ａ部分（面積一三四．六八平方公尺）、Ｂ部分（面積
五．四六平方公尺）土地上，及同小段二四三之三０地號上，如附圖所示Ｃ部分（面積二一．二四平方公尺）土地上，有登記為地上權人之請求權存在之判決。
被上訴人則以：上訴人係於八十三年間始占有系爭土地搭建房屋使用，搭建完成時，被上訴人乙○○即曾多次以存證信函請求台北縣三重市公所拆除，並經三重市公所回覆已報請縣政府拆除，上訴人主張已繼續占有系爭土地三十年乙節，即與事實不符；且上訴人於八十八年十月二十二日函覆開瑞法律事務所時，已自承系爭土地係林錦祥供其使用，並准許其於地上搭蓋地上物鐵皮小屋等語，足見上訴人係基於使用借貸之意思而占有系爭土地，並非以地上權人之意思占有系爭土地；又系爭土地之地目為「田」，依土地法第八十二條前段、農業發展條例第三條第十一款規定暨司法院大法官會議第四百零八號解釋，僅供耕作之用，性質上不符設定地上權之要件，即無時效取得地上權之可言。再者，系爭土地於五十七年業經台灣省政府依法公告為淡水河洪水平原一級管制區，依台灣省政府公告之淡水河洪水平原管制辦法第四條規定，除不得建造永久性建造物或種植多年生植物或設置足以妨礙水流之建造物外，並禁止變更地形地目，直至八十九年十月十一日始解除限制，系爭土地於八十九年十月十一日以前，在性質上即不得為設定地上權之標的，地上權之取得時效自無從進行。至系爭土地雖於六十九年二月二十日經台灣省政府水利局公告修改為二級管制區，然依前揭管制辦法第五條規定，如欲在二級管制防洪區上建築房屋，應經台北縣政府及台灣省政府核定後始得為之，惟上訴人並未經核定即任意建造房屋，顯違反台灣省政府管制法令，依上開時效取得地上權登記審查要點第三條第四款規定，上訴人亦不得申請時效取得地上權之登記等語，資為抗辯。原審依審理之結果，以：本件上訴人主張之事實，業據其提出買賣契約書、戶籍謄本、土地及建物登記謄本、照片等為證，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。又依民法第七百七十二條規定，地上權之取得時效，準用民法第七百六十九條、第七百七十條之規定。故依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋、其他工作物或竹木者而和平繼續使用其土地二十年以上之事實，其占有之始為善意並無過失者十年，始足當之。是主張時效取得地上權之第一要件，即須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，且此項行使地上權之意思依民法第九百四十四條第一項之規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照）。經查訴外人僑光公司曾於八十八年十月間委由開瑞法律事務所發函通知上訴人協商占用系爭土地之承租事宜，上訴人回函略稱：「查三重市三重埔後埔小段二四三地號，係林錦祥其於五十八年七月間售與本人坐落該市○○路○段○○○巷○弄○○號房地之同時，以上述土地供本人使用，並准許本人於地上搭蓋地上物鐵皮小屋迄今，為本人善意占用已逾三十年之久」等語，有被上訴人所提出而上訴人自承為其所寫之函件在卷可稽。由上訴人回函之內容觀之，顯然上訴人占有系爭土地搭建地上物，係因經訴外人林錦祥之同意後為之，是上訴人於系爭土地上搭建地上物，究係基於使用借貸或租賃關係？抑或如上訴人所稱之基於行使地上權之意思而為？按以行使地上權之意思占有他人土地，與有地上權或地上物使用權而使用他人土地，本非相同；且上訴人是否能於本件爭執發生前之六十一、二年間即知悉所謂時效取得及地上權之意涵，而明白將其為地上權人或係基於地上物使用權而使用系爭土地等情告知證人葉彰三及周葉秀英？即堪置疑，上訴人復未提出其他證據佐證，是證人葉彰三、周葉秀英之證詞應係臨訟附合上訴人之詞，自無可採，難謂上訴人於六十二年間即係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，上訴人主張伊因時效取得請求登記為地上權人之權利，即非有據。次按土地法第八十二條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用；又占有人使用之土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者，不得申請時效取得地上權登記，內政部於七十七年八月十七日以臺內地字第六二一四六四號函訂頒之時效取得地上權登記審查要點第三點第二款亦有明定。而系爭二筆土地地目均為「田」，有土地登記謄本在卷可稽，依農業發展條例第三條第十一款之規定即屬所稱之耕地，不適於建築房屋或設置其他工作物，亦不適於種植竹木而供林地之用，即不符設定地上權之要件，故而無從依時效取得地上權之規定請求登記為地上權人。依前開說明，上訴人於六十二年間在系爭土地上搭建附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之鐵皮屋及花圃，即屬違反時效取得地上權登記審查要點第三點第二款之規定，自無從為地上權登記（司法院大法官會議第四○八號解釋意旨參照），難謂其因時效而取得請求登記為地上權人之權利。再者，占有人使用土地違反管制法令者，不得申請時效取得地上權登記，時效取得地上權登記審查要點第三點第四款亦定有明文。且台灣省政府五七府建水字第四三四八四號公告之淡水河洪水平原管制辦法第四條規定：「一級管制區內應嚴格限制建築，除不得建造永久性建造物或種植多年生植物或設置足以妨礙水流之建造物外，並禁止變更地形或地目」。第五條規定：「二級管制區內地上建築物之改建、修繕、拆除、變更原有地形、建造工廠、房屋或其他設施者，應向當地縣政府申請，報請省政府核定後辦理之」。而系爭土地係於五十七年五月二十九日經台灣省政府依水利法第六十五條及八十二條之規定，公告發布列為淡水河洪水平原管制區，迄八十九年十月十一日始告解除限制，有台北縣三重市公所簡便行文表在卷可憑。雖上訴人另主張系爭土地於六十九年二月二十日業經台灣省政府水利局以台六九經字第一九二二號公告修改為二級管制區，且系爭土地前經經濟部於八十九年十月十一日以經水利字第八九三四０九四二號公告廢止二級洪水平原管制區，目前編定為都市計劃內之住宅區，因而不發生洪水管制平原不得建築房屋之問題，自合乎地上權設定登記之要件云云。惟查系爭土地於六十九年三月二十七日以前既屬一級防洪管制區，則依法上訴人即不得在系爭土地上搭建任何建築物或種植多年生植物，是其於六十二年間在系爭土地搭建附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之鐵皮屋及花圃之行為，即非合法。上訴人於系爭土地變更為二級防洪管制區後，並未就附圖
Ａ、Ｂ、Ｃ所示之鐵皮屋及花圃等建築物或設施再向台北縣政府提出申請，遑論經台灣省政府所核准，上訴人搭建Ａ、Ｂ、Ｃ所示之鐵皮屋及花圃於系爭土地變更為二級防洪管制區後，仍非合法。系爭土地於經濟部在八十九年十月十一日以經水利字第八九三四０九四二號公告廢止二級洪水平原管制區前，其性質仍非適於搭建鐵皮屋及花圃等設施，自與民法第八百三十二條所定之地上權要件不符，上訴人自不可能於經濟部公告廢止該二級洪水平原管制區前，即係本於行使地上權之意思而占有系爭土地搭建鐵皮屋及設置花圃。揆諸前開說明及前揭司法院大法官會議第四０八號解釋意旨，系爭土地在八十九年十月十一日前既不符設定地上權之要件，上訴人即無從因時效而取得請求登記為地上權人之權利，要不因目前已編定為住宅區而生影響。按以行使地上權之意思，在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木而和平繼續使用其土地二十年以上者，其占有之始為善意並無過失者十年，得請求登記為地上權人，民法第七百七十二條準用民法第七百六十九條、第七百七十條定有明文。且土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理。土地權利關係人在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應檢附證明文件。因前項異議而生土地權利爭執者，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理。土地登記規則第一百十四條及土地法第五十九條亦有明定。是占有人主張因時效而取得地上權者，即應依前開規定提出證明文件向地政機關為地上權登記之申請，待地政機關受理審查證明無誤後，公告並通知土地所有權人，倘土地所有權人於公告期間內提出異議，地政機關即應予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後向司法機關訴請處理。故上訴人主觀上，縱認被上訴人反對其取得地上權登記，亦應依循前開規定向地政機關申請為地上權登記，不得逕行起訴請求確認其有地上權或地上權登記請求權。查本件上訴人迄今仍未就系爭土地向地政機關申請為地上權登記，已據其訴訟代理人陳明在卷，則上訴人提起本件訴訟請求確認對系爭土地有地上權登記請求權存在，亦屬無據。從而上訴人請求確認伊在被上訴人共有坐落台北縣三重市○○○段後埔小段二四三之三一地號如附圖所示Ａ部分、Ｂ部分及同段二四三之三０地號上如附圖Ｃ部分土地上，有登記為地上權人之請求權存在，洵非正當，不應准許。並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與本件判決結果不生影響，無庸逐一論述，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 劉 延 村
法官 陳 重 瑜法官 黃 秀 得法官 葉 勝 利法官 楊 鼎 章本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日
Ａ