最高法院民事判決 九十四年度台上字第三一八號
上 訴 人 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 黃 春 鐘訴訟代理人 賴 盛 星律師被 上 訴人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 陳 逸 平被 上訴 人 甲○○○
12上列當事人間請求撤銷無償行為等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十日台灣高等法院第二審判決（九十一年上字第五二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：訴外人周文德【應係周文德任法定代理人之樺毅興業有限公司（下稱樺毅公司）】於民國八十六年八月三十日以被上訴人甲○○○為連帶保證人與伊簽訂開發信用狀暨融資契約後，分別於八十七年三月九日及四月十五日向伊融資借款港幣六十七萬三千六百七十元及美金六萬元。詎甲○○○為擔保周文德另外向被上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）借款新台幣（下同）三百三十萬元之債權，竟於八十七年十月間與上海銀行訂定保證契約、簽交同年十月十九日面額三百三十萬元之本票（下稱系爭本票），並於同年十月二十日提供其所有坐落台北縣新店市○○段○○○號、五○○之一號土地、應有部分八分之一暨其上建號二九三號，門牌號碼台北縣新店市○○路○○巷○○號三樓之建物所有權全部（下稱系爭抵押物），向台北縣新店地政事務所辦妥設定本金最高限額四百萬元、存續期間自八十七年十月二十日起至一百十七年十月二十日止之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予上海銀行。嗣因周文德未能如期清償，經上海銀行聲請拍賣系爭抵押物，而本於抵押權人之地位，優先受償三百五十四萬三千六百六十五元，致伊對甲○○○之債權六百二十四萬七千一百五十一元均未受償。因系爭抵押物為甲○○○唯一有價值之財產，其以之無償設定系爭抵押權予上海銀行，並與之簽訂保證契約及簽交系爭本票，消極的增加甲○○○之債務，即有害於伊上開債權之受償。甲○○○與上海銀行間之保證行為、系爭抵押權設定行為及甲○○○簽發系爭本票之票據行為，自均應予撤銷，上海銀行應將其因拍賣系爭抵押物，所優先受償之三百五十四萬三千六百六十五元返還甲○○○，並由伊代位受領。爰依民法第二百四十四條第一、四項、第二百四十二條規定，求為命㈠甲○○○與上海銀行間就系爭抵押物所為之系爭抵押權設定行為應予撤銷。㈡甲○○○就周文德對上海銀行之三百三十萬元借款債務，對上海銀行所為之保證行為應予撤銷。㈢甲○○○簽發系爭本票與上海銀行之票據行為應予撤銷。㈣上海銀行應給付甲○○○三百五十四萬三千六百六十五元，並由伊代位受領之判決（第一審為上訴人全部勝訴之判決；原審除維持㈡之保證行為應予撤銷部分，駁回被上訴人就該部分之上訴確定外，其餘部分均予廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴）。
被上訴人上海銀行則以：系爭抵押權之債務人係周文德及甲○○○，除擔保周文德之債務外，尚包括甲○○○本身之債務。伊持有甲○○○簽發之系爭本票，對其已有票據債權存在，系爭抵押權設定行為自屬有償行為。上訴人既未舉證證明甲○○○於設定系爭抵押權時，明知有損害上訴人之債權，且伊於受益時亦知其情事，即不得訴請撤銷該設定行為。縱認系爭抵押權設定行為屬無償行為，上訴人未能證明甲○○○已別無其他財產足供清償債務，仍與撤銷訴權之要件不符。況借款人樺毅公司及其他連帶保證人周文德、周鳳連、陳美燕等人，尚有其他財產可供清償債務，更不能認系爭抵押權之設定行為，有害及上訴人之債權。上訴人行使撤銷訴權，已逾民法第二百四十五條規定之一年除斥期間，在其獲得勝訴判決確定前，甲○○○對伊並無權利存在，上訴人尤無代位行使甲○○○權利可言。果可代位，伊於系爭抵押物拍定後，就優先受償之三百五十四萬三千六百六十五元，經與甲○○○協議，實際僅受償二百八十萬七千零五十四元，逾此部分，即無從回復原狀，上訴人尚不得請求返還等語，資為抗辯。
原審除前述撤銷保證行為外，其餘部分均廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，係以：甲○○○與周文德、陳美燕等人於八十七年十月十九日共同簽發系爭三百三十萬元本票向上海銀行借款，甲○○○再於同年十月二十日將其所有系爭抵押物，設定以其為義務人兼債務人，周文德為債務人，上海銀行為權利人即債權人之本金最高限額四百萬元之系爭抵押權，以擔保甲○○○、周文德對上海銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、保證……等債務，有系爭抵押權設定契約書及其他約定事項為憑，足見系爭抵押權除擔保周文德之債務外，尚包括甲○○○本身之債務。而上海銀行因交付系爭三百三十萬元借款，由甲○○○簽發面額三百三十萬元之系爭本票交予上海銀行，可知雙方係有對待給付之有償行為。則甲○○○對上海銀行所負之系爭票款債務，既在系爭抵押權擔保範圍之內，甲○○○所為之該抵押權設定行為，即屬有償行為。上訴人主張系爭抵押權之設定係無償行為云云，不足採信。其未舉證證明上海銀行知悉甲○○○之上述行為，均有害及甲○○○之其他債權人，遽依民法第二百四十四條規定訴請撤銷甲○○○對上海銀行之系爭票據行為及抵押權設定登記行為，於法不合，不應准許。甲○○○所為系爭票據行為及抵押權設定行為於未經撤銷前，上訴人依民法第二百四十四條第四項回復原狀之規定，請求上海銀行返還拍賣系爭抵押物受償之價金三百五十四萬三千六百六十五元與甲○○○，並由其代位受領，亦不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定予以撤銷之（參見本院五十一年台上字第三五二八號判例）。查甲○○○與周文德、陳美燕三人先於八十七年十月十九日共同簽發系爭三百三十萬元本票向上海銀行借款。再由甲○○○於八十七年十月二十日將其所有系爭抵押物，設定以其為義務人兼債務人，周文德為債務人，上海銀行為權利人即債權人之系爭本金最高限額四百萬元之抵押權，為原審確定之事實。果爾，倘甲○○○簽發系爭本票借款在前，已先有該債權債務關係存在，而與其後設定之系爭抵押權登記係屬兩不相干之行為，依上開說明，其後設定之系爭抵押權登記，似無對價關係，能否謂非屬無償行為，而無害於上訴人之債權？上訴人是否不得依民法第二百四十四條第一項規定訴請撤銷？非無審酌之餘地。如甲○○○簽發系爭本票與設定系爭抵押權登記確為擔保借款人周文德於八十七年十月間向上海銀行借款之部分行為，則甲○○○簽發該本票與設定抵押權登記之保證行為（業經原審認定甲○○○之借款保證行為，為無償行為，上訴人訴請撤銷有理由而判決其勝訴確定），是否非屬無對價關係之無償行為，且有害於上訴人之債權？上訴人是否不得依民法第二百四十四條第一項、第四項之規定訴請撤銷及回復原狀？亦非無疑。原審未詳加研求，遽認甲○○○簽發系爭本票係有償行為，而為上訴人不利之判決，即有未合。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 八 日
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