最高法院民事判決 九十四年度台上字第三五四號
上 訴 人 京菱國際事業有限公司法定代理人 李沈玉上 訴 人 甲○○共 同訴訟代理人 江旻書律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳啟昌律師被 上訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 鄧祖琳訴訟代理人 陽文瑜律師
袁健峰律師上列當事人間請求返還出資款等事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人甲○○、乙○○連帶給付金額及命上訴人京菱國際事業有限公司連帶給付利息暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人京菱國際事業有限公司之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人京菱國際事業有限公司負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十三年一月十三日與上訴人京菱國際事業有限公司（下稱京菱公司）訂定「合作進銷龍蝦、鮑魚契約書」，雙方約定由伊負責向銀行貸借運轉美金五十萬元，依營運狀況循環使用，京菱公司回收之銷貨款應即歸還銀行貸款本金及利息，合作時間為四年，至八十六年二月二十二日止，合作期間除因非人力所能抗拒之損失外，其他虧損，由京菱公司負責賠償，盈餘由雙方各得百分之五十，京菱公司並徵得上訴人甲○○、乙○○為合作契約之連帶保證人。京菱公司至八十六年一月二十五日止，計積欠伊墊付之資金新台幣（下同）一千六百十四萬八千一百二十五元，系爭合作契約已因期間屆滿而終止，上開積欠之資金，屢經催討，迄未償還等情。爰本於合作契約及保證之法律關係，求為命上訴人連帶給付一千六百十四萬八千一百二十五元，並加計自八十七年一月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之判決（逾上開利息部分之請求，業經判決被上訴人敗訴確定）。
上訴人京菱公司、甲○○則以：兩造所訂合作契約屬類似合夥之契約，應經清算終結始得請求返還出資款，本件合夥迄未清算終結，被上訴人不得請求返還出資款。且返還出資款及八十三年一月十三日契約生效前之債務，均非屬上訴人甲○○、乙○○保證之範圍。上訴人乙○○則以：系爭合作契約為合夥契約，且被上訴人主張之金額不在保證之範圍，又被上訴人既已允許京菱公司延期清償，保證人自毋庸再負保證責任。況伊僅為一般保證，並非負連帶保證責任各等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張其於八十三年一月十三日與京菱公司訂定「合作進銷龍蝦、鮑魚契約書」，雙方約定由被上訴人負責向銀行貸借運轉美金五十萬元，依營運狀況循環使用，資金依狀開發，憑進貨、驗收無訛押匯，採一狀一結，循環使用。京菱公司則依市場需求，提出開狀申請，同時檢附百分之十配合款，經被上訴人審查認同，由被上訴人向銀行申請開發信用狀。回收之銷貨款無論係票據或現金，應即歸還銀行貸款本金及利息，以降低成本增強資金運轉彈性。合作時間四年，至八十六年二月二十二日為止，合作期間內除因非人力所能抗拒之損失外，其他虧損，由京菱公司負責賠償，盈餘由雙方各得百分之五十，京菱公司並邀得其餘上訴人為連帶保證人等情，為上訴人所不爭，並據被上訴人提出合作進銷龍蝦、鮑魚契約書一件附卷可稽（一審卷一第十一至十四頁），堪信為真實。按合夥具團體性，所經營之事業係合夥人全體共同之事業，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有（民法第六百六十七條、第六百六十八條）。本件被上訴人與京菱公司訂立之系爭契約，雖約定雙方合作進口龍蝦、鮑魚銷售，分配利潤；惟系爭契約第三條第一款約定被上訴人提供之設施流水蓄養池產權仍為其所有，第四條約定營運資金由被上訴人負責向銀行貸借，第八條第四款約定京菱公司回收銷貨款應即歸還該貸款本息各等語。並未約定有由雙方公同共有之合夥財產，且係以被上訴人之名義向銀行貸借款項，並於雙方契約存續中，京菱公司隨時以回收銷貨款，歸還被上訴人該貸款本息。此與合夥契約中，合夥人出資後，成立合夥財產，至合夥關係終結清算後，始得請求合夥財產分析之情形不同。被上訴人主張系爭契約非合夥契約，自屬可採。上訴人抗辯系爭契約為合夥契約或類似合夥之契約，被上訴人與京菱公司未經清算，不得請求償還欠款云云，自不可採。被上訴人依系爭契約第五條利潤分配及第八條第四款還款之約定，請求京菱公司清償欠款，於法有據。被上訴人主張京菱公司應清償之欠款共計一千六百一十四萬八千一百二十五元（計有開狀結匯款二千二百六十八萬六千五百三十四元、利潤款二百一十萬六千五百九十九元、借款七百九十七萬零九百三十八元、開狀結匯款及借款利息六百六十六萬零四百六十元，及扣除京菱公司已清償二千三百二十七萬六千四百零六元。見一審卷一第一五二頁），提出中國農民銀行信用狀結匯證明書二十一紙、中央信託局進口結匯價款及手續費存根五紙、京菱公司製作之業務報告九紙，以及八十三年度至八十六年度京菱公司換票票據記載之本金及滾入利息明細表四冊為證（內含「借貸方科目傳票」、京菱公司提出之換票申請書、借款申請書、領款收據等）（見一審卷一第一五五至一八九頁、外放證據四冊）。此與京菱公司所開立發票日為八十六年一月二十四日及同年月二十七日，金額分別為八百五十萬元及七百六十四萬八千一百二十五元共計一千六百一十四萬八千一百二十五元之支票二紙欲償還被上訴人之金額一致（一審卷一第二五、二六頁），堪信為真實。被上訴人所提出之單據，既有京菱公司製作之業務報告、申請書、收據等，及中國農民銀行與中央信託局出具之證明，則上訴人辯稱被上訴人僅以其自行製作之單據為主張，不足為憑云云，自無足取，被上訴人依系爭契約主張京菱公司應給付被上訴人一千六百一十四萬八千一百二十五元，洵屬有據。被上訴人另主張京菱公司應給付被上訴人自八十七年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，惟被上訴人就此有利於己之事實，並未舉證，是被上訴人此部分之請求，於法定遲延利息範圍內即自起訴狀繕本送達翌日即八十七年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，自屬有據。甲○○、乙○○與被上訴人就系爭契約成立保證契約，為甲○○、乙○○所不否認，自應負擔保證人之責任。主債務人京菱公司既因未履行契約還款義務致被上訴人受有債權未受清償之損害，被上訴人自得請求甲○○、乙○○負連帶保證責任。系爭契約第十一條係約定「保證人保證乙方（即京菱公司）確遵履行契約約定，如因違約損害甲方（即被上訴人）權益時，保證人願負連帶損害賠償責任，並願放棄先訴抗辯權。」，足見保證人係與被上訴人為連帶保證之約定，乙○○抗辯其僅為普通保證，並不可採。系爭契約所約定之合作期間，係自八十三年一月十三日起至八十六年二月二十二日止，保證人所負擔之保證責任，自應以此期間所發生者為限。經核被上訴人所主張京菱公司所積欠之款項，於甲○○、乙○○應負擔連帶保證責任期間所生者，合計共一千九百三十萬四千四百八十一元，而京菱公司與被上訴人在甲○○、乙○○保證責任開始前已另有龍蝦、鮑魚進口之合作，此亦為兩造所不爭執，自八十二年八月二十日起，京菱公司陸續償還被上訴人共計二千三百二十七萬六千四百零六元之欠款（見外放證據），其於償還之時，並未指定償還何筆欠款，依民法第三百二十二條第一款之法理，應先抵充斯時已屆清償期之債務，本件保證人甲○○、乙○○所保證之債務發生均在系爭契約合作期間後期，依次抵充後，京菱公司所剩餘之一千六百一十四萬八千一百二十五元欠款，仍在保證人所應負擔之保證範圍內。被上訴人主張甲○○、乙○○二人應與京菱公司連帶給付上述金額及法定遲延利息，自屬有據。上訴人雖抗辯依系爭契約第四條約定，被上訴人向銀行貸借之金額為美金五十萬元，則保證人所需負擔之保證範圍，亦應在此金額之內，超出之部分不在保證範圍內云云。惟系爭契約第四條第一項約定「甲方（被上訴人）負責向銀行貸借運轉美金五十萬元，依營運狀況循環使用」，所謂之五十萬元美金係被上訴人應負責貸借之金額，並非雙方營運資金之上限，亦即在營運資金尚未超過此一金額時，京菱公司提出申請時，被上訴人有義務去取得資金供京菱公司使用，在超過此一金額時，被上訴人並無義務去取得資金，但若同意貸借資金，亦無不可，且仍在系爭契約之約定範圍內。乙○○抗辯超過美金五十萬元部分不在保證範圍內，毋庸負保證責任云云，自屬無據。又被上訴人主張之採購借款七百九十七萬零九百三十八元，仍係京菱公司基於營運而向被上訴人提出貸借之申請，所不同者僅為此並非向銀行融資取得，而係被上訴人自行提供之融資，惟仍係基於系爭契約而生，自仍在保證契約之範圍內，上訴人辯稱系爭採購借款係另一法律關係，不在保證範圍云云，亦不足取。按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於延期已為同意外，不負保證責任，固為民法第七百五十五條所明定；但約定保證人於一定期間內為保證者，則在此一定期間內所發生之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在該一定期間內者，保證人自不得援引前開法條，而主張不負保證責任。另所謂債權人允許主債務人延期清償，其意旨當係指債權人自願延期而言，若因債務人無法清償，而另定攤還方法者，為債權人被事實所迫無法即時接受清償，與自願延期意義即有未同。京菱公司與被上訴人間因系爭契約所生之債務，被上訴人在系爭契約屆期前之八十六年二月一日即發函催告京菱公司償還所欠款項（一審卷一第二七頁），後於八十六年二月十八日開還款協調會（一審卷一第一二四頁），京菱公司提出二張金額分別為七百六十四萬八千一百二十五元及八百五十萬元之支票（發票日分別為八十六年一月二十四日、八十六年一月二十七日）作為清償，仍在八十六年二月二十二日保證期限內；依前所述，自無適用民法第七百五十五條之餘地。又李麗方辯稱八十六年六月二十一日及同年七月二十四日，京菱公司曾先後出具兩紙切結書（一審卷一第二八、二九頁），要求將清償期寬延至六月二十六日及八月十九日等語，惟並未舉證被上訴人就前開請求已為同意，不足以形成有利於乙○○之認定。再京菱公司於八十六年八月二十三日以兩紙到期日分別為八十六年十月二十八日及十月三十一日，面額各九百七十五萬元之支票聲請延期清償，固經被上訴人於八十六年八月二十五日內部簽呈上載有「支票先收，其餘應收利息、利潤請會計室核算。」字樣（一審卷一第一二五、一二六頁），惟此乃因京菱公司所簽發之支票均跳票無從兌現，被上訴人被事實所迫而接受清償，與被上訴人自願延期不同，依前所述，上訴人亦無由主張民法第七百五十五條之餘地。被上訴人基於合作契約及保證之法律關係，請求上訴人連帶給付一千六百十四萬八千一百二十五元並自八十七年一月二十一日起加計法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。爰將此部分第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明。
原判決關於命甲○○、乙○○連帶給付金額及命京菱公司連帶給付利息部分：
按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第七百五十五條定有明文。所謂允許，不論出於債務人之央求而被動同意，或出於債權人之自動同意，均包括在內。原審以債權人即被上訴人因主債務人京菱公司簽發之支票退票無從兌現而被迫接受延期清償，即與被上訴人自願延期不同，無民法第七百五十五條規定之適用，因而為連帶債務人甲○○、乙○○敗訴之判決，尚嫌速斷。究竟被上訴人有無同意京菱公司延期償還本件債務，猶待澄清。又原審既認被上訴人請求京菱公司給付利息部分，未舉證證明其有利於己之事實，竟又准許被上訴人利息部分之請求而為京菱公司敗訴之判決，亦有未合。且原審判決理由認京菱公司應給付利息之起算日為八十七年一月二十一日，惟判決主文竟諭示自八十七年一月二十日起算，並有判決理由與主文矛盾之違法。甲○○、乙○○上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分不當，及京菱公司上訴論旨，指摘原判決其利息敗訴部分不當，各求予廢棄，均非無理由。
原判決其餘部分（即命京菱公司給付本金金額部分）：
此部分經核於法並無違背。京菱公司上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其餘贅述之理由，指摘原判決此敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件甲○○、乙○○之上訴為有理由，京菱公司之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 朱 建 男本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 十一 日
Ｅ