最高法院民事判決 九十四年度台上字第三八六號
上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司新營分行法定代理人 魏煌煙訴訟代理人 劉秉鈞律師被 上訴 人 交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處
樓法定代理人 周權英訴訟代理人 徐念懷律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十二年度重上字第四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：訴外人道成工程股份有限公司（下稱道成公司）於民國八十四年六月九日與伊簽訂西部快速公路（WH71）布袋至嘉南大橋北段工程合約（下稱系爭工程），道成公司以上訴人為履約保證銀行，由上訴人就道成公司承攬系爭工程應繳納之履約保證金新台幣（下同）二千一百萬四千三百二十元，出具「履約保證金保證書」（下稱系爭保證書）予伊。茲因道成公司於承作系爭工程，積欠伊工程保固金、下腳料、溢領材料費、混凝土試體抗壓強度扣款及工程逾期罰款，合計一億四千五百萬九千五百三十一元。伊已將道成公司應領之末期工程款二千二百七十五萬零三百二十二元予以抵銷後，仍有不足等情。爰依系爭保證書第二條之約定，求為命上訴人給付二千一百萬四千三百二十元，及自九十一年七月三十日起算之法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊出具之「履約保證金保證書」係民法上之定期保證契約，被上訴人未於系爭保證書第三條所定之保證期限即驗收合格日前，對伊為審判上之請求，依民法第七百五十二條之規定，伊當然免其保證責任。縱認伊仍應負保證責任，伊亦得依民法第七百四十二條之一之規定，以主債務人道成公司對伊之工程尾款債權（二千二百七十五萬零三百二十二元），對被上訴人主張抵銷，伊亦不須負賠償責任等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：查訴外人道成公司承攬系爭工程，為繳付系爭工程履約保證金二千一百萬四千三百二十元，由上訴人於八十四年七月二十六日出具系爭「履約保證金保證書」保證，有系爭工程合約書及系爭保證書（均）影本可參。而道成公司依約應於八十九年十一月二日前完工，但遲至九十年八月四日始竣工，逾期二百七十五日，應給付被上訴人遲延完工違約金一億三千五百萬餘元，經扣抵道成公司未領之末期工程款及銀行履約保證金後，道成公司應給付被上訴人一億零一百二十五萬四千八百八十九元等情，復經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以另案九十二年度重訴字第七號判決確定，有該判決影本可佐，堪信為真實。次查，本件被上訴人與道成公司簽立之系爭工程合約第四條約定，併將（前）台灣省交通處公路局工程投標須知補充說明、（前）台灣省各機關營繕工程投標須知及附件作為契約的附件之一，而依投標須知補充說明第五條第一、二項規定，可見履約保證金原為道成公司得標系爭工程時應繳交之「現金」。再依（前）台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十一條、第二十四條及系爭保證書第一、二、三條之約定可知，「履約保證金」作為得標廠商履行工程合約之確保，「履約保證金保證書」應具相當於現金之性質，由出具履約保證金保證書之金融機構出具之該履約保證金保證書以代替現金之給付。而依上訴人與道成公司間訂立之「委任保證契約」第六條約定，顯見道成公司係委託上訴人依系爭保證書之約定，於受被上訴人通知時，「無論所保證標的之事實條件是否成就或有否其他糾葛情事，上訴人即無條件逕行履行保證責任」。再參諸系爭履約保證金保證書第二條明載「承包商（指道成公司）與公路局（指被上訴人）簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行（指上訴人）均負賠償之責，公路局自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權」等語。益見系爭履約保證書之性質並非保證契約，而係上訴人對被上訴人為「付款承諾」之明證。另查，道成公司於承造系爭工程期間，積欠被上訴人工程保固金七百三十八萬零四十七元、下腳料七十九萬零九百四十六元、溢領材料費一百十五萬七千五百十元及混凝土試體抗壓強度扣款三十八萬零一百六十二元。且道成公司承攬本件工程期間，未能依約履行，發生工程逾期情形，該部分逾期罰款金額為一億三千五百三十萬零八百六十六元，有九十一年四月十九日系爭工程完成驗收道成公司應繳交款項表為證，並為上訴人所不爭執。而道成公司應給付被上訴人遲延完工違約金一億三千五百萬餘元，經扣除道成公司未領之工程款及銀行履約保證金後，道成公司應給付被上訴人一億零一百二十五萬四千八百八十九元，如前所述，復經台南地院以九十二年度重訴字第七號判決確定在案。茲道成公司承造系爭工程有上開未能履約及因其他疏忽缺失，致使被上訴人蒙受損失，且其發生時間均在上訴人抗辯被上訴人於九十一年四月十九日就系爭工程驗收完工之前，足徵系爭保證書所約定上訴人應負履約保證金責任已經發生，則被上訴人請求上訴人依約履行其出具「履約保證金保證書」責任，為屬有據，應予准許。另查，上訴人出具系爭保證書係對被上訴人為付款之承諾，不屬於民法之保證契約，上訴人自無從依保證契約之相關規定為抵銷之抗辯。況且，道成公司積欠被上訴人一億三千五百三十萬零八百六十六元，被上訴人並主張經扣抵道成公司之上開末期工程款後仍不足，而為本件請求，可見道成公司就系爭工程末期工程款二千二百七十五萬零三百二十二元，已經被上訴人扣抵，並抵銷而消滅，則上訴人自無從再以已消滅之上開二千二百七十五萬零三百二十二元另為抵銷。又依系爭保證書第二條約定，上訴人既已「拋棄行使抵銷權」，自亦不得為抵銷之主張。綜上所述，被上訴人本於上訴人出具之系爭保證書，請求上訴人給付二千一百萬四千三百二十元及自九十一年七月三十一日起算之遲延利息，於法有據，應予准許云云，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為被上訴人敗訴判決，就其中關於駁回被上訴人請求上訴人給付二千一百萬四千三百二十元及自九十一年七月三十一日起算之遲延利息部分予以廢棄，改判如被上訴人所聲明，經核於法洵無違誤。末查，被上訴人原為「交通部公路局西部濱海公路南區工程處」，自九十一年一月三十日因「交通部公路總局西部濱海公路各區臨時工程處組織準則」修正發布，而改為「交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處」，有交通部公路總局及前交通部公路局函件影本為憑，其人格應屬同一。且上訴人於第一審及原審對此，均未爭執，自不容於第三審予以否認。又被上訴人於第一審起訴狀，其末署名雖僅訴訟代理人簽章，但其訴狀首頁已載明原告姓名及訴訟代理人姓名，且原告復出具委任書在卷（見第一審卷第三頁、七頁、十七頁），其起訴程式並無不合，併予敘明。上訴論旨，就原審其他認定事實、取捨證據暨解釋契約之職權行使，指摘原判決關於其不利於己部分為違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 袁 靜 文法官 劉 福 聲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 十五 日
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