最高法院民事判決 九十四年度台上字第三八九號
上 訴 人 德寶營造股份有限公司
之1號法定代理人 林文隆訴訟代理人 劉秉鈞律師被 上訴 人 國立交通大學法定代理人 張俊彥訴訟代理人 任秀妍律師上列當事人間請求返還保固金事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十年度上字第九四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人之原法定代理人陳偉明已於民國九十二年六月二十五日變更為林文隆，有公司變更登記表附卷可稽，林文隆聲明承受訴訟，核無不合，先行敘明。
次查上訴人主張：伊於八十二年四月二十八日承攬被上訴人定作之國立交通大學第四期公教住宅新建土木工程（下稱系爭工程），該工程於八十七年五月二十八日經驗收合格，結算工程總價為新台幣（下同）五億四千一百零四萬五千九百八十九元。伊並依約出具保固切結書，同時按照合約投標須知第二十條第二項約定繳付結算金額百分之一之保固金五百四十一萬零四百六十元，作為合約保固責任之擔保。系爭工程之保固期限於八十九年五月二十八日屆滿，且伊已完成保固修繕責任，被上訴人竟拒絕依約返還系爭保固金等情。爰依工程合約第十八條、投標須知第二十條第二項之規定，求為命被上訴人給付五百四十一萬零四百六十元，及加計自八十九年五月三十日起算法定遲延利息之判決（逾上開利息部分之請求，業經第一審判決上訴人敗訴確定）。
被上訴人則以：系爭工程於八十八年九二一大地震時，發生部分花崗岩石片掉落砸傷女童之事件，事故之主因是上訴人承作系爭工程時偷工減料，在施作花崗岩內牆時僅以水泥團貼，未將石板與結構體間以水泥沙漿填滿，亦未依契約規定以鐵件固定所致，該事故並非因天災、不可抗力或伊使用、管理不當所產生。伊曾多次去函要求改善，然上訴人除將脫落之部分修復外，就內牆仍有脫落之虞之部分拒絕修復，經伊委請廠商估價，將內牆花崗岩石片拆除後重新施作工程尚須花費一千零五十二萬九千八百六十五元，伊自有權扣留保固金以充抵自行招商修繕之費用，在上訴人未完成修繕之前，伊自得依民法第二百六十四條規定為同時履行抗辯。況系爭工程因上訴人有偷工減料之行為，造成內牆之黏著強度不符合規定，且經通知，上訴人仍拒絕改善，伊自得以依約定得向上訴人追償之損害賠償請求權與上訴人之保固金返還請求權相抵銷等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張其承攬之系爭工程於八十七年五月二十八日驗收合格，上訴人已出具工程保固切結書，保固期限自八十七年五月二十九日起至八十九年五月二十八日止，並依投標須知第二十條第二項規定提出保固金五百四十一萬零四百六十元之事實，為兩造所不爭，並有工程保固切結書、驗收結算書、兩造工程契約書、通訊招標須知足憑（一審卷第六至二二、四七頁）。被上訴人抗辯八十八年九月二十一日凌晨，台灣地區發生大地震，當時新竹地區之震度僅為五級，系爭工程一樓大廳電梯間入口上方牆面有四塊花崗岩石片掉落，砸傷女童，除該掉落部分之花崗岩石片業經上訴人修繕外，其餘迄未修復等事實，為兩造所不爭執，並經原審法院依職權調閱八十八年度聲字第四二三號保全證據卷宗查明屬實，復有九二一地震災情分析相關資料（一審卷第二六三至二七二頁）及被上訴人催請上訴人改善之函附卷為證（一審卷第四九至五四頁）。再者系爭工程外牆係以鐵件固定施工（俗稱乾式施工法），內牆則以水泥沙漿加黏著劑以團狀黏貼花崗岩石材（俗稱團貼法），為兩造所不爭，且有台北市結構工程工業技師公會會同兩造現場會勘之紀錄可佐（原審卷一第二０一、二０二頁）。查系爭工程建築施工說明書總則部分第二條定義第一項記載：合約：本工程之合約包括標單、投標須知、施工說明書、圖樣、工程保證書及簽訂合約前所加入之各項附屬文件。第四條第三項載明：圖樣及施工說明書均係說明工程上一切施工秩序、構造方法及使用材料規格之重要文件，二者均有同等效力，其有載於此而未載於彼，或二者所載偶有不符者，承包人均應遵照建築師之解釋辦理（一審卷第五五至五七頁）。系爭工程關於牆壁石材施工方法之規範，除有於建築施工說明書內０九七五０號「石材貼面工程」施工方法說明外（一審卷第六０、六一頁），尚有工程標單（一審卷第六二至六三頁）、建築師設計之施工圖樣（一審卷第七一頁背面Ｗ１圖，參見原審卷二第八至十頁）及上訴人訂約時所提出之石材固定計算書（一審卷第六五至七三頁）等四種文件。此四種文件關於內牆石材施工方法所載之文義有互相不一致之處，依前開約定自應依設計建築師之解釋辦理，或依工程契約書第五條由雙方協議解決，始符契約原意。而經參酌系爭工程之設計建築師喻肇川到場陳述之證言（原審卷二第十一至十七頁），可知兩造契約旨趣以施工圖為準，即以濕式施工方法為原則，若能符合每平方公分黏著力強度三十公斤之基本要求，其為滿貼或團貼在所不問。惟上訴人於內牆施工時，並未提供相關黏劑及黏著強度測試結果送請喻肇川建築師審查，有喻肇川建築師函覆兩造函文可稽（一審卷第七七頁，即ＵＧ二一七之一五五號）。上訴人雖以喻肇川建築師函所載：「以黏貼方式施工，其施工方法本所無意見」等內容為據，抗辯建築師喻肇川已默示同意其施工方法（一審卷第九三頁、第九七頁ＵＧ二一七之一四四號函）。惟該段函內容之文義，係因建築師喻肇川認為依建築師法規定，其對於承包商並無指導施工方法之職責，承包商仍應依工程合約圖說規範施作或按其提報核備之施工方法施作，完成後仍應符合圖說基本強度（即每平方公分三十公斤黏著強度），而不得漠視強度，要求任意施作等情，有喻肇川建築師函在卷可憑（原審卷一第二六七至二六九頁），故尚難單憑前揭喻肇川建築師函（即ＵＧ二一七之一四四號函），即認為已符合契約要求。況喻肇川亦到庭明確陳證：其對於營造單位沒有義務指導如何施作，內牆要團貼係施工細節，屬營造單位之專業，其未過問等語（原審卷二第十二頁）。又上訴人在驗收前並未提出黏著強度試驗報告或證明，為兩造所不爭（原審卷二第三六、三七、四二頁）。上訴人於訴訟中雖提出三粹企業股份有限公司函附高粘著度乳膠國外材料供應商之測試報告及國內送檢測試報告（一審卷第二五六至二六一頁），資以證明其使用黏著劑已達契約所定標準。惟被上訴人仍有爭執（一審卷第二四七頁），且該每平方公分三十公斤之試驗強度，係以黏著劑施作最後結果來測試（即須破壞性測試），而黏著力之試驗恒與水泥砂漿配比有關，前開高粘著度乳膠試驗報告所載施作工程係台北市捷運板橋線工程，並非系爭工程，且其水泥砂漿配比亦與系爭工程施工圖所載不同（一審卷第二五八頁），自不可逕視為系爭工程已符合契約之標準。至上訴人雖援用台灣土木技師公會鑑定結果認為其施工與契約要求並無不符，然該鑑定報告係上訴人私自委託前開公會鑑定，該為鑑定之公會並非訴訟中由法院所選任，且該鑑定報告認為「喻肇川建築師事務所函文記載：黏貼方法，本所無意見等語」，已足認所謂施工方法符合契約原意，亦與喻肇川建築師上開到庭證述意旨不符，況該鑑定對地震力之評估亦未盡其詳，該鑑定報告難以採為上訴人施工已符契約本旨之證據。第一審法院囑託桂田實驗室現場測試內牆花崗岩石片抗拉強度結果，其強度自０．八至十三．六公斤，平均每平方公分不足三十公斤（一審卷第一五六、一五七頁），證人喻肇川建築師並陳證：抗拉力是拉出來的力量，抗剪力是另一個方向成垂直的力量，因為（石材）是貼進去的，如果符合抗拉力的話，應就符合抗剪力，抗拉力的範圍較廣，抗拉力與抗剪力係成正比等語（原審卷第二宗第十三頁），前揭抗拉力既不達標準，可推知其抗剪力亦未達標準，尤無可能滿足黏著強度三十公斤（每平方公分）之要求。又系爭工程經囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，認花崗岩片固結水泥砂漿於地震時之結構行為方面：地震時由於結構體經設計配有鋼筋，保有相當彈性之變形力，而花崗岩石材彈性變形力不佳，二者以水泥砂漿黏結一起，石材受牽制一起變形，由於石材變形力不佳而容易龜裂；相鄰石材間若無可供適量伸縮之勾縫，則相鄰石材互相擠壓而有加成裂損掉落之影響。九二一地震時系爭工程大樓承受之地震力，尚未達於設計施工當時建築技術規則之規定值，系爭工程以「現況貼法」，倘有保留適當之伸縮勾縫或以接合鐵件共同固定，以九二一地震之地震力，係可規避或防免不掉落（見該報告書第二四、二五、二八頁），是以地震並非造成花崗石片掉落之唯一原因，上訴人諉責於地震，並無可取。又前揭施工說明書「石材貼面工程」規定第四項第三款已載明：「石材之舖砌以留縫為宜」（一審卷第六十、六一頁），前揭施工圖樣：五公分之凹陷處亦記載「矽利康填縫」等文字（一審卷第七一頁），再參酌前揭工程標單亦記載勾縫用水泥一項工料費用（一審卷第六二頁），是本件內牆施工貼花崗石片時需施作伸縮勾縫，當無疑義。而上訴人並未施作勾縫，此觀之脫落花崗石片現場照片及測試抗拉力試驗現場照片可知（參見台北市結構工程工業技師公會報告第三三頁、附件第七之一頁至第七之四頁及保全證據卷第七號照片），且為上訴人所不爭執，上訴人未依約施作伸縮勾縫，至為灼然，且此欠缺足以影響石材粘著效果，應認上訴人有「施工不良」之情事。按「本工程自驗收之日起乙方（即上訴人）應出具保固二年證明書，在保固期內如係施工不良，用料不佳所發生損壞坍方、漏水或其他損壞者，一經甲方（即被上訴人）通知，乙方應即派工攜料按圖無償修復」、「㈠保固期限：本工程自驗收合格之日起保固二年。㈡承包商於工程完工後付清尾款前，應提出工程保固切結書，覓妥殷實可靠之保證人二家連帶負責保證，並繳付總結算金額百分之一保固保證金，於保固期滿後無息發還。倘所承包之工程在保固期限內有發生任何損壞情事時，應立即派工修復，若承包商接到通知七日內未能履行時本校並得另行招商修理，其所需費用由原承包商所繳保固金項下支付，如有不足並由保固切結書保證人負連帶清償之責，原承包商及保固保證人不得有異議」、「上列工程在保固期間發生任何損壞時，但天災、不可抗力及因貴校使用或管理不當所造成之損害除外，承包廠商願依約負責無價修復」，兩造所定工程契約第十八條、投標須知第二十條及上訴人所出具保固切結書（一審卷第八、十八、四七頁），分別約定甚明。系爭工程於保固期限（八十九年五月二十八日）前之八十八年九月二十一日已發現花崗石片脫落砸傷女童，且其肇因係上訴人施工不良所致，已如前述，而被上訴人迭催其全面修復，上訴人迄未置理，亦有被上訴人提出之雙方往來書函可憑（一審卷第二三至
二五、四九至五四頁），則被上訴人主張扣留保固金以備修復，依上開規定即無不合。又被上訴人係基於保固特約所生權利請求修復，核與民法第五百十四條瑕疵修復請求權無涉。上訴人辯稱：依民法第五百十四條規定，已時效消滅等語，尚非可採。系爭工程內牆以濕式方法全面重新修復費用需九百八十萬元，此係以兩造工程標單原訂每平方公尺三千元單價，加算打除運棄成本約二四二元，合計每平方公尺施工單價三二四二元所估算，有台北市結構工程工業技師公會鑑定報告可稽（見該報告第二七、二八頁），參核兩造所不爭之工程標單，其估算尚屬合理而可取。上訴人既拒未全面修復，被上訴人主張扣留保固金五百四十一萬零四百六十元，以備清償自行招商修復之費用，即無不合。上訴人依約請求被上訴人返還保固金五百四十一萬零四百六十元及利息，尚非正當，不應准許等詞，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，因而將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴。
查上訴人係依據兩造間關於保固金之約定即工程契約第十八條、投標須知第二十條、保固切結書，請求被上訴人返還系爭保固金，而上開保固金之約定之內容為：上訴人所繳付之保固金於二年保固期滿後發還，惟倘系爭工程於二年之保固期間內，因上訴人之施工不良、用料不佳，致發生損壞，上訴人應立即派工修護，如上訴人接到通知七日內未修護，被上訴人得自行招商修理，所需費用，由上訴人所繳保固金五百四十一萬零四百六十元中支付（見一審卷八、十八、四七頁）。原審認定上訴人所承攬之系爭工程，已於保固期間內，因上訴人施工不良，致內牆花崗岩石片脫落傷人，須全面修復，被上訴人迭催上訴人修護，上訴人迄未置理，該修復費用需九百八十萬元，已逾系爭保固金數額，上訴人不得依保固金之約定，請求被上訴人返還系爭保固金等情，並無不當。原審因而將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 黃 義 豐法官 簡 清 忠法官 陳 碧 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 三 月 十五 日
Ｍ